Caros alunos,
Na nossa aula de 27.8.2008, que foi sobre a Competência da Justiça do Trabalho, ao falarmos do Mandado de Injunção concernente à greve dos servidores públicos, surgiu uma dúvida a respeito deste remédio constitucional em relação à ADI por omissão. Como teci apenas breves comentários sobre a questão, já que o tempo urgia, o assunto não era da nossa disciplina Processo do Trabalho (pois é de Direito Constitucional) e tínhamos de dar andamento ao ponto 4 do programa do curso, resolvi agora retomar a questão e desenvolvê-la com mais detalhes neste blog, embora o faça sem maiores revisões, apenas no intuito do esclarecimento dos seus estudos. Assim, vamos logo direito ao assunto.
A ADI por omissão somente pode ser utilizada quando a Constituição da República impõe especificamente um dever de legislar sobre determinado assunto e o Poder Legislativo ainda se mantém inerte em relação à matéria. Note que, diferentemente do que alguns alunos pensaram na aula, o Poder Judiciário não pode impor prazo para o Legislativo suprir a lacuna legislativa, pois isso seria ferir de morte o Princípio da Separação do Poderes, de sede constitucional (CR, art. 2º). É este, inclusive, o entendimento que se extrai do próprio art. 103, §2º, da CR, segundo o qual, “§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Veja-se que, apenas em se tratando de órgão administrativo, é que o STF pode dar caráter mandamental a sua decisão. Fora isso, veja que os titulares da ADI por omissão são aqueles da ADI, ou seja, os do art. 103 da CR, respeitando-se, por óbvio, a pertinência temática quando o caso concreto assim o exigir.
O Mandado de Injunção, por sua vez, difere-se da ADI por Omissão em vários pontos. Primeiramente, os que podem propor MI são aqueles titulares dos direitos impossibilitados de serem exercidos por falta de norma regulamentadora. É dizer, portanto, que o MI é, acima de tudo, um remédio constitucional, função a que não se submete a ADI por omissão.
Ponto relevante para a nossa discussão no Curso de Processo do Trabalho, especificamente para o entendimento do MI concernente à Lei de Greve (questão 07 da primeira avaliação), diz respeito ao estudo dos efeitos da procedência do requerimento em MI. Há quatro correntes centrais que tratam do assunto. Ei-las:
a) Teoria Concretista Geral: segundo tal teoria, o Poder Judiciário estaria autorizado a editar uma norma geral que ocuparia a lacuna legislativa. O termo “geral” aqui significa que a norma teria eficácia erga omnes, sendo tal teoria, por isso mesmo, altamente criticável, pois caso viesse a prosperar, ter-se-ia, por certo, agressão à separação dos poderes. É dizer, o Judiciário, segundo tal teoria, estaria legitimado a legislar quando o Legislativo não o fizesse.
b) Teoria Concretista Individual Direta: seguindo o exemplo da primeira teoria, o Judiciário regulamentaria a situação carente de norma, mas, diferentemente da Teoria Concretista Geral, daria a tal regulamentação efeitos concretos, i.e., daria efeitos apenas concernentes às figuras dos impetrantes.
c) Teoria Concretista Individual Indireta: esta teoria se diferencia da anterior apenas porque o Judiciário, aqui, antes de regulamentar a situação para os impetrantes do MI, daria um prazo para o Legislativo fazê-lo. Veja-se que entender isso como um mandamento é um erro, pois o que o Judiciário faz aqui é apenas dizer que, caso o Legislativo, por sua vontade, não se predisponha a regulamentar a situação em determinado prazo, valerá a regulamentação da sentença. Note-se que esta teoria é até mais amena que a anterior, pois, mesmo no reconhecimento da mora do Legislativo, o Judiciário ainda entende ser necessário esperar um determinado período antes de que a sua regulamentação possa produzir efeitos.
d) Teoria Não-concretista: de acordo com esta teoria (tradicionalmente predominante no STF, tendo perdido a predominância apenas com o MI relativo o caso da greve do servidor público), o Judiciário apenas poderia dar ciência da omissão de outro Poder em legislar, salvo quando a omissão for proveniente de uma autoridade administrativa, situação em que o STF daria trinta dias para a regulamentação. Neste último caso, a decisão do STF tem efeito mandamental. José Afonso da Silva tece duras críticas a esta teoria (Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed. São Paulo; Malheiros, 2005, p. 450-451), mormente em razão do fato de que ela torna o MI uma ação subsidiária da ADI por omissão. Ele traz três argumentos muito fortes para sustentar a sua crítica, os quais não citarei aqui por falta de tempo, mas o farei em uma versão mais elaborada deste texto que em breve disponibilizarei no Editoria Jurídico. De imediato, adianto que concordo com as críticas de J.A.S.
Como disse, estas foram apenas algumas considerações iniciais (e um tanto informais) sobre o MI e sobre a suas diferenças básicas em relação à ADI por Omissão, assunto aventado na nossa aula de Processo do Trabalho. Caso disponha de algum tempo livre nesta semana, tentarei produzir um texto mais completo e, repito, publicarei no Editorial Jurídico. Vocês, como sempre, ficarão sabendo.
At.,
Lycurgo
Na nossa aula de 27.8.2008, que foi sobre a Competência da Justiça do Trabalho, ao falarmos do Mandado de Injunção concernente à greve dos servidores públicos, surgiu uma dúvida a respeito deste remédio constitucional em relação à ADI por omissão. Como teci apenas breves comentários sobre a questão, já que o tempo urgia, o assunto não era da nossa disciplina Processo do Trabalho (pois é de Direito Constitucional) e tínhamos de dar andamento ao ponto 4 do programa do curso, resolvi agora retomar a questão e desenvolvê-la com mais detalhes neste blog, embora o faça sem maiores revisões, apenas no intuito do esclarecimento dos seus estudos. Assim, vamos logo direito ao assunto.
A ADI por omissão somente pode ser utilizada quando a Constituição da República impõe especificamente um dever de legislar sobre determinado assunto e o Poder Legislativo ainda se mantém inerte em relação à matéria. Note que, diferentemente do que alguns alunos pensaram na aula, o Poder Judiciário não pode impor prazo para o Legislativo suprir a lacuna legislativa, pois isso seria ferir de morte o Princípio da Separação do Poderes, de sede constitucional (CR, art. 2º). É este, inclusive, o entendimento que se extrai do próprio art. 103, §2º, da CR, segundo o qual, “§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Veja-se que, apenas em se tratando de órgão administrativo, é que o STF pode dar caráter mandamental a sua decisão. Fora isso, veja que os titulares da ADI por omissão são aqueles da ADI, ou seja, os do art. 103 da CR, respeitando-se, por óbvio, a pertinência temática quando o caso concreto assim o exigir.
O Mandado de Injunção, por sua vez, difere-se da ADI por Omissão em vários pontos. Primeiramente, os que podem propor MI são aqueles titulares dos direitos impossibilitados de serem exercidos por falta de norma regulamentadora. É dizer, portanto, que o MI é, acima de tudo, um remédio constitucional, função a que não se submete a ADI por omissão.
Ponto relevante para a nossa discussão no Curso de Processo do Trabalho, especificamente para o entendimento do MI concernente à Lei de Greve (questão 07 da primeira avaliação), diz respeito ao estudo dos efeitos da procedência do requerimento em MI. Há quatro correntes centrais que tratam do assunto. Ei-las:
a) Teoria Concretista Geral: segundo tal teoria, o Poder Judiciário estaria autorizado a editar uma norma geral que ocuparia a lacuna legislativa. O termo “geral” aqui significa que a norma teria eficácia erga omnes, sendo tal teoria, por isso mesmo, altamente criticável, pois caso viesse a prosperar, ter-se-ia, por certo, agressão à separação dos poderes. É dizer, o Judiciário, segundo tal teoria, estaria legitimado a legislar quando o Legislativo não o fizesse.
b) Teoria Concretista Individual Direta: seguindo o exemplo da primeira teoria, o Judiciário regulamentaria a situação carente de norma, mas, diferentemente da Teoria Concretista Geral, daria a tal regulamentação efeitos concretos, i.e., daria efeitos apenas concernentes às figuras dos impetrantes.
c) Teoria Concretista Individual Indireta: esta teoria se diferencia da anterior apenas porque o Judiciário, aqui, antes de regulamentar a situação para os impetrantes do MI, daria um prazo para o Legislativo fazê-lo. Veja-se que entender isso como um mandamento é um erro, pois o que o Judiciário faz aqui é apenas dizer que, caso o Legislativo, por sua vontade, não se predisponha a regulamentar a situação em determinado prazo, valerá a regulamentação da sentença. Note-se que esta teoria é até mais amena que a anterior, pois, mesmo no reconhecimento da mora do Legislativo, o Judiciário ainda entende ser necessário esperar um determinado período antes de que a sua regulamentação possa produzir efeitos.
d) Teoria Não-concretista: de acordo com esta teoria (tradicionalmente predominante no STF, tendo perdido a predominância apenas com o MI relativo o caso da greve do servidor público), o Judiciário apenas poderia dar ciência da omissão de outro Poder em legislar, salvo quando a omissão for proveniente de uma autoridade administrativa, situação em que o STF daria trinta dias para a regulamentação. Neste último caso, a decisão do STF tem efeito mandamental. José Afonso da Silva tece duras críticas a esta teoria (Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed. São Paulo; Malheiros, 2005, p. 450-451), mormente em razão do fato de que ela torna o MI uma ação subsidiária da ADI por omissão. Ele traz três argumentos muito fortes para sustentar a sua crítica, os quais não citarei aqui por falta de tempo, mas o farei em uma versão mais elaborada deste texto que em breve disponibilizarei no Editoria Jurídico. De imediato, adianto que concordo com as críticas de J.A.S.
Como disse, estas foram apenas algumas considerações iniciais (e um tanto informais) sobre o MI e sobre a suas diferenças básicas em relação à ADI por Omissão, assunto aventado na nossa aula de Processo do Trabalho. Caso disponha de algum tempo livre nesta semana, tentarei produzir um texto mais completo e, repito, publicarei no Editorial Jurídico. Vocês, como sempre, ficarão sabendo.
At.,
Lycurgo
2 comentários:
Caro Prof,
Realmente o STF, ante a consagrada tripartição de poderes, não poderia obrigar o legislativo a editar uma norma. Assim, ele realmente cientifica o ente da omissão na qual incorreu.
Por óbvio, configurava-se o famoso “sino sem badalo” (Souto Maior Borges), já que não subsistia sanção direta para tal prática. Porém, com essa “novidade“ de se consignar prazo para a mora legislativa, penso haver uma sanção mesmo que indireta. Talvez de viés pedagógico, quiçá psicológico, mas em essência uma sanção.
Vale consignar a evolução jurisprudencial de 2003 a 2007:
Desrespeito à Constituição — Modalidades de comportamentos inconstitucionais do Poder Público. (...) Salário mínimo — Satisfação das necessidades vitais básicas — Garantia de preservação de seu poder aquisitivo. (...) Salário mínimo — Valor insuficiente — Situação de inconstitucionalidade por omissão parcial. (...) Inconstitucionalidade por omissão — (...) A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente. Impossibilidade de conversão da ação direta de inconstitucionalidade, por violação positiva da Constituição, em ação de inconstitucionalidade por omissão(violação negativa da Constituição)." (ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-96, DJ de 30-5-03)
Apenas quatro anos depois:
"Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar a que se refere o § 4º do art. 18 da Constituição Federal, na redação dada pela emenda constitucional n. 15/1996. Ação julgada procedente. A Emenda Constitucional n. 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4º, da Constituição. (...) A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios." (ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-07, DJ de 6-9-07)
Vale apreciar, no âmbito do inteiro teor da ADI 3.682 os seguintes excertos: p. 30/31 (Gilmar Mendes Registrando o voto); 45 (Debate entre os Ministros; Marco Aurélio suscita o que o STF fará se prosseguir a omissão); 46 (Aires Britto assevera a viabilidade de se registrar um prazo para o congresso).
Att.
Victor Rafael
Mat: 200408402
Oi Victor,
Obrigado pela contribuição para o debate.
Respeitosamente, discordo do seu posicionamento, já que tenho para mim que, tecnicamente falando, só há sanção para o direito quando a norma (ou o conjunto de normas) prevê alguma conseqüência gravosa juridicamente aferível para a pessoa que transgrediu o seu comando, o que, certamente, não ocorre na espécie, pois o Judiciário jamais estaria autorizado a fazê-lo em relação ao Legistalivo em razão de omissão em legislar. Do contrário, como você mesmo parece ter dito algo semelhante, o Judiciário feriria de morte o Princípio da Separação dos Poderes, tão caro à democracia.
Do mais, pode ser alguns outros alunos e você mesmo ainda tragam mais argumentos para a contenda, o que só enriqueceria o conteúdo do nosso curso.
At.,
Lycurgo
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