A prescrição no acidente de trabalho

O aluno Lauro Tércio B. Câmara fez duas interessantes perguntas nos comentários da postagem anterior, de forma que, com o é de praxe e com o fito de dar maior publicidade às dúvidas, resolvi publicá-las, juntamente com as respostas, nesta postagem. Quaisquer observações, etc., podem ser feitas nos comentários, como sempre.

Segue o comentário de Tércio:

Professor,

Realmente interessante a questão da prescrição.
Tanto assim, que gostaria de dirigir-lhe uma dúvida - embora incerto de este ser o meio adequado -, a qual se relaciona diretamente à prescrição e à ampliação da competência da justiça laboral, realizada pela EC 45/04.

Trata-se de caso prático:
01. Em 28.01.05, buscando indenização por danos morais, materiais e estéticos, João ingressou com ação na justiça comum contra a empresa X, onde havia trabalhado até 12.11.1997.

02. A ação tramitava na vara cível até que o STF, no julgamento do Conflito de Competência nº 7204, em 29.06.05, ao interpretar a nova redação dada ao art. 114 da CF pela EC 45/04, entendeu que ações de indenização fundadas em acidente de trabalho e propostas por empregado contra empregador seriam da competência da justiça do trabalho.

03. Observando a nova diretriz jurisprudencial do STF e sendo o dano decorrente de relação trabalhista, o juiz de direito determinou a remessa da ação à justiça do trabalho, para que lá prosseguisse seu processamento, com a finalização da instrução processual.

04. Quando o processo tramitava na justiça do trabalho, o advogado da empresa argumentou ter ocorrido, no caso, a prescrição, o que foi rebatido pelo autor, sob o argumento de que a lei civil então em vigor previa o prazo de 20 anos para o ajuizamento das ações pessoais. Dois são os questionamentos propostos: (a) norma aplicável ao caso, se civil ou trabalhista, e (b) ocorrência, ou não, de prescrição do direito de ação do autor.

Quanto à letra "a", parece-me inquestionável a aplicação da legislação civilista, relacionada à responsabilização civil do empregador (arts. 927 e segs. do CC/02).

Quanto à letra "b", pesquisei na jurisprudência do TST, a qual parece estar-se pacificando pela aplicação da prescrição trabalhista (art. 7º, inciso XXIX, da CF). Porém, no caso de ação proposta anteriormente à EC 45/04, por razões de segurança jurídica, deve-se aplicar o prazo prescricional civil, inclusive com a regra de direito intertemporal (art. 2028 do CC/02).

Contudo, a presente questão trata de ação ajuizada pouco tempo depois da entrada em vigor da EC 45/04 (30.12.04) e anteriormente à decisão do STF acima mencionada (29.06.05).

Não encontrei nenhuma decisão tratando de caso idêntico ou, ao menos, semelhante.

Na sua visão, qual seria a resposta adequada?

Caros Tércio e demais alunos,

Embora a prescrição e decadência sejam institutos do direito material, as suas irradiações são de tal monta influenciadoras do processo, que é mais do que conveniente tratar deste assunto na nossa disciplina e, já respondendo à primeira inquirição do Tércio, digo-lhe que este blog é, sim, espaço adequado para se colocarem as dúvidas e demais comentários. A única observação que faço é a de que não dou parecer sobre casos específicos (casos concretos) no blog, o que não me faz deixar de discorrer sobre os aspectos genéricos dos pontos trazidos. Dito isso, vamos a eles.

Quanto ao questionamento (a), que coloca o tema da norma aplicável, penso que não há como fugir da conclusão a que o aluno Tércio, com propriedade, chegou. Com efeito, a responsabilização pelo acidente do trabalho (compreendidos aqui o acidente de trabalho stricto sensu, as doenças profissionais e as doenças do trabalho), embora da competência da Justiça Laboral, sofre os auspícios da legislação civil, mesmo porque não há de se falar em correlação necessária entre a competência do órgão julgador e o direito material a ser aplicado na solução da lide. Talvez o elemento promovedor da dúvida esteja exatamente aqui: no pensamento de que, por algo ser da competência da Justiça do Trabalho não pode ser analisado pela legislação civil. Pensar assim é um equívoco, exceto nas questões processuais, em que deve, em regra, viger o processo do trabalho, nos termos da Instrução Normativa 27 de 2005, expedida pelo C. TST e disponível no site da disciplina, na seção “legislação para download”.

Antes de me debruçar sobre o questionamento (b), devo lembrar que é importante saber qual o tipo de responsabilidade do empregador na ocorrência de acidente de trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República, estabelece que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa” e, por certo, impõe a necessidade de culpa (ou dolo), pelo menos em regra, para que o empregador seja responsabilizado. Note-se que o seguro a que se refere o supracitado inciso é o que deve ser pago pela Previdência Social e, quanto a este, a responsabilidade do INSS é objetiva.

O art. 927 do Código Civil, segundo o qual “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, traz em seu parágrafo único a assertiva de que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Aqui, por certo, haverá responsabilidade objetiva do empregador nos casos de risco inerentes à atividade desenvolvida. Veja que exemplo de responsabilidade objetiva prevista na própria Constituição da República está na alínea d do inciso XXIII de seu art. 21, segundo a qual, “a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa”.

No que especificamente concerne ao questionamento (b), tenho para mim que o primeiro passo para solucioná-lo é saber qual a natureza do dano decorrente do acidente do trabalho. Em favor da idéia de que é um dano de índole trabalhista, há, para alguns, o já referido inciso XXVIII do art. 7º da Constituição da República. Para essas pessoas, está aí a previsão constitucional da índole trabalhista da indenização decorrente de acidente de trabalho. Não concordo com isso e vou explicar o porquê, não sem antes, contudo, lembrar que o termo “indenização”, aqui, quando aplicável a danos imateriais (ou extrapatrimoniais) não me parece adequado, pois não há como subtrair o dano moral por algm montante de dinheiro, é dizer, não há como estabelecer o status quo ante quando o dano é moral, diferentemente do patrimonial, cuja restituição é perfeitamente possível, devendo-se, para tal, apenas calcular os prejuízos causados e restituí-los. Termo tecnicamente mais aceitável, sem dúvidas, seria "reparar" ou, talvez, "compensar", mas, apesar disso, continuarei, pelo menos nesta postagem, utilizando o termo trazido pela lei, para evitar confusões.

Feitas tais considerações, vou explicar por que penso ser indevido o entendimento de que o art. 7º, XXVIII, é autorizador do entendimento de que acidente de trabalho gera dano de índole trabalhista. Veja-se que a leitura cuidadosa do referido inciso leva à idéia de que a sua função é a de garantir naturezas diversas ao seguro a cargo do empregador (a ser pago pela Previdência Social, que se responsabiliza objetivamente) e à eventual indenização a ser paga pelo empregador (em regra pelo empregador; por vezes, pelo tomador do serviço, etc.), no caso de dolo ou culpa. Em linguagem mais simples, o art. 7º, XXVIII, assevera que, no caso de dolo ou culpa, é exigível do empregador uma indenização, independentemente de eventual recebimento de valores decorrentes do seguro de que trata o mencionado inciso. Não se fala da natureza do dano, portanto.

É dizer, assim, que do fato do inciso XXVIII do art. 7º falar da indenização por acidente de trabalho não se pode inferir que esta seja uma verba essencialmente trabalhista (embora decorrente de uma relação de trabalho), o que se torna bastante claro nos casos de reparação moral, por exemplo. Assim, não penso ser possível utilizar o prazo prescricional previsto para as verbas essencialmente trabalhista, que é o prazo do art. 7º, inciso XXIX, de acordo com o qual “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Ora, se não há prazo estabelecido especificamente para a situação do acidente de trabalho, basta investigar qual é a prescrição a ser residualmente aplicada no Ordenamento Jurídico pátrio. Para tal, há o art. 205 do CC, que reza que “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”, que é, a meu sentir, o prazo a ser aplicado para danos decorrentes de acidente de trabalho, sempre se lembrando que “o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”, nos termos do verbete 278 da súmula do STJ. A ciência postergada do acidente de trabalho é muito comum nos casos de doenças (tanto profissionais quanto do trabalho), cujos sintomas, por vezes, somente aparecem anos ou mesmo décadas depois.

Confesso que é tecnicamente bastante defensável a idéia de que o prazo deveria ser de três anos, pois, embora não o acidente de trabalho não gere reparação por verbas estritamente trabalhista, ele gera uma reparação de índole civilista, ou seja, uma reparação civil. Se for este o caso, há de ser aplicado o art. 206, §3º, V, do CC, segundo o qual, prescreve em três anos “a pretensão de reparação civil”. Para os que, como eu, defendem o prazo de dez anos resta a argumentação de que a reparação não é nem estritamente trabalhista, nem estritamente civil, mas constitucional, e o Código Civil somente é utilizado de forma residual para a aferição do prazo prescricional. De uma perspectiva prática, a opção pelos três anos é a menos benéfica para o acidentado, pois, mesmo a trabalhista, embora de dois anos após a cessação do contrato de trabalho, é qüinqüenal quanto ao período abrangido. Tal constatação é mais um argumento contra a assunção do prazo trienal, pois, como corolário do princípio protetor, entre duas normas que validamente podem ser aplicadas a um caso concreto, deve-se dar preferência pela mais benéfica ao trabalhador.

De toda forma, parece-me que o TST caminha de fato para o entendimento majoritário de que os créditos decorrentes de acidente de trabalho são créditos trabalhista e, sendo assim, guardam pretensões susceptíveis às prescrições do art. 7º, XXIX, da Constituição da República.

No caso que o aluno Tércio traz, penso que deve, sim, ser observado o prazo prescricional vigente no momento da propositura da ação, pois, uma vez onservado, torna-se ato jurídico perfeito, a ser por todos respeitado. Também penso que cabe aplicação do art. 2.028 do CC, que estabelece que “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.

Essas são apenas algumas rápidas considerações, que, por falta de tempo, não puderam ser mais bem desenvolvidas ou revisadas. Quaisquer dúvidas ou observações sobre o exposto podem ser feitas nos comentários.

Att.,
Lycurgo

A perempção do CPC se aplica ao Processo do Trabalho?

O aluno Lauro Ericksen fez interessante pergunta por email. Para dar maior publicidade à dúvida, que pode ser de muitos, resolvi publicá-la, juntamente com a resposta, nesta postagem. Quaisquer observações, etc., podem ser feitas nos comentários, como sempre.

Questão:

Olá professor,

estudando para poder responder a questão quanto à revelia no processo do trabalho, estava a ler um artigo publicado por Maria Vitória Ribeiro Terra Franklin e ela ao falar de perempção se refere ao Art. 732 (os dois arquivamentos ocasionam a penalidade dos 6 meses e etc.) e posteriormente ela diz: "Vai mais além o Código de Processo Civil, quando, em seu Art. 268, registra a perda do direito de ação à parte que der causa a três arquivamentos pelo abandono da causa por mais de 30 dias." Dando a entender que com isso no caso de haver uma terceira hipótese de arquivamento (como o abandono por 30 dias) haveria a perempção na causa trabalhista nos moldes da descrita no art. 268 do CPC. O sr. acha que isso seria possível na seara trabalhista? Ou seja, no caso de duas causas de arquivamento se aplicar o art. 732 da CLT e na terceira hipótese de se arquivar ser aplicado de forma subsidiária o CPC com o seu dispositivo 268, o que ocasionaria a extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267) - mesmo que esta pena seja mais gravosa que a prevista no CPC - por haver agora perempção nos moldes do processo civil? Não sei se essa questão seria cabível de ser discutida no blog, mas, até para não tumultuar o "post" da questão preferi abordá-la por e-mail mesmo.

Att.,

Lauro Ericksen

Resposta:

Caro Lauro e demais alunos,

Com as vênias de praxe aos que diferentemente pensam, creio que não se aplicam ao processo do trabalho o parágrafo único do art. 268 combinado com o inciso III do art. 267, todos do CPC, segundo os quais se tem que, se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por abandonar a causa por mais de trinta dias, não promovendo os atos e diligências que lhe competir, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

O fundamento para a não aplicação da perempção do CPC é o de que há regramento próprio para a matéria na CLT, especificamente nos artigos 731 e 732, de acordo com os quais, aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo de cinco dias, à Vara do Trabalho para fazê-lo tomar por termo, assim como aquele reclamante que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento dos autos em razão do não-comparecimento à audiência, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.

É dizer, portanto, que a existência da perempção trabalhista impede a aplicação da perempção do CPC, visto que não há omissão quanto à matéria, que justificaria, nos termos do art. 769 da CLT, a aplicação subsidiária do CPC.

Por outro lado, há doutrinadores de nomeada que defendem a idéia de que a perempção celetista difere-se ontologicamente da do CPC, ou seja, de que o que a CLT penaliza é algo diferente do que é penalizado pelo CPC, de maneira que não haveria coincidência das matérias tratadas pelos dois códigos e, portanto, a CLT seria omissa naquilo que aborda o CPC, viabilizando, assim, a aplicação subsidiária deste.

Tenho para mim, contudo, que mesmo que a idéia da diferença ontológica seja defensável – e, com efeito, em certo sentido é – o art. 268 do CPC ainda não poderia ser aplicado, mas agora por outro argumento. É que, embora a perempção do CPC e a da CLT apresentem penas diferentes (a primeira, a de não mais poder intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, e a segunda, a de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho), ambas decorrem do mesmo fato, qual seja, o arquivamento dos autos (embora a lei fale em arquivamento da ação, esta é direito público do autor, não susceptível a arquivamento; portanto, os autos é que são arquivados).

Em outras palavras, ambas as perempções são decorrentes da repetição da extinção do processo sem julgamento do mérito, arquivando-se os autos por culpa do autor, de forma que, aplicar a pena do CPC pelo terceiro arquivamento é considerar os dois arquivamentos prévios que já foram contabilizados para aplicação da pena da CLT. Isso, a meu sentir, configura injustificável condenação por duas vezes em decorrência de mesmo fato, já que, repito, os dois arquivamentos causadores da perempção celetista passariam a compor os três necessários à perempção do CPC. Assim, em respeito ao princípio geral do direito do non bis in idem, que se aplica não apenas à esfera penal, mas também à não-penal (cível, trabalhista e administrativa), a perempção do CPC não poderia ser utilizada mesmo se vencido o argumento da ausência de lacuna.

Um aspecto igualmente relevante da análise da perempção, o qual não foi trazido pela pergunta do Lauro, mas que, por certo, é de importância para o estudo, é o de se saber se e quando se dá a interrupção e suspensão da prescrição em decorrência da perempção trabalhista. Alguém se habilita a responder nos comentários? Se houver tentativas de respostas, prometo posicionar-me. Por ora, sugiro a leitura do julgado cuja parte transcrevo abaixo, que pode jogar alguma luz sobre o problema.

Destaque-se que a parte autora não se desvencilhou do encargo de provar que o ajuizamento das reclamações RE.01.001.01026/00 e RE.09.001.01515/00 tiveram o condão de interromper o prazo prescricional em relação aos pleitos que constituem o objeto da presente ação, haja vista que não apresentou as correspondentes petições iniciais a fim de demonstrar a identidade com aqueles pedidos que então fizeram parte do objeto de tais ações trabalhistas. “Interrupção da prescrição – Reclamatória anterior arquivada – Prova. Para que o reclamante possa ser beneficiado com a interrupção da prescrição, resultante de reclamatória arquivada anteriormente, deverá comprovar tal fato durante a frase instrutória, sendo inservível para o fim colimado, a juntada de tais documentos com as razões recursais, diante da orientação jurisprudencial estampada no Enunciado n. 8 do C.TST” (TRT da 12ª Região, 1ª Turma, RO 8720/93,DJ SC 16.9.94, p. 50, Rel. Juiz António Martini).

Todavia, o segundo arquivamento de reclamação trabalhista em virtude do não comparecimento do autor, quando da audiência inicial, acarretou a aplicação da penalidade prevista pelo art. 732 da CLT, que trata da perempção no processo trabalhista. Portanto, houve absolvição de instância com a perda temporária do direito de ação do obreiro durante o prazo de seis meses a contar do segundo arquivamento. Destaque-se que a perempção atinge o direito de ação quanto a todos os eventuais créditos decorrentes do contrato de trabalho, mesmo que os pleitos não tenham integrado o objeto das ações precedentes. Afinal, “a penalidade não se restringe à hipótese de ajuizamento de ação idêntica. Suspende, por seis meses, o direito da parte de acionar a máquina jurisdicional trabalhista de forma geral, independentemente da pessoa do demandado e do objeto da reclamação. Não se trata de perempção, mas de uma impossiblidade temporária do exercício do direito de ação, em face da contumância do reclamante. O direito de ação é público e subjetivo, garantido constitucionalmente, mas jamais será ilimitado. Todos os direitos garantidos ao cidadão terão seu exercício regulamentado, não só para evitar abusos, como para preservar o próprio ordenamento jurídico e a sociedade” (DAMASCENO, Fernando A.V., e CALLADO, Adriane, “Petição inicial – Requisitos”, IN Revista Síntese Trabalhista N° 74, AGO/95, p. 9). Consequentemente, independente de haver identidade quanto ao objeto dos processos RE.11.001.00889/99, RE.01.001.01026/00 e RE.09.001.01515/00, o ajuizamento de tais ações trabalhistas não possuiu o condão de interromper o prazo prescricional por força do disposto no art. 175 do Código Civil, haja vista que então se encontrava em curso o prazo correspondente à perempção.

Ademais, frise-se ser ilógico que a pena de perempção ocasione o benefício de suspensão do prazo prescricional. Afinal, trata-se de uma punição – aplicada como sanção à desídia do empregado que duas vezes seguidas provocar a tutela da Justiça do trabalho e der azo ao arquivamento da ação em decorrência do seu não comparecimento à audiência inicial. Portanto, não se pode subtrair os seis meses do curso da pena advinda da perempção quando do cálculo do prazo bienal previsto no art. 7°, XXIX, da Magna Carta.” Prescrição. Se o empregado deu causa ao arquivamento de ação por duas vezes consecutivas, sendo-lhe por isso aplicada a penalidade de que cogita o art. 732 da CLT, o prazo de seis meses da perda do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho deve ser adicionado ao tempo decorrido entre a despedida e o ajuizamento da ação para efeitos de contagem de tempo prescricional.” (TRT da 12ª Região, 2ª T., RO1572/94. DJSC 30.9.94, p.54, Rel. Juiz Umberto Grillo).

Em suma, conclui-se que o reclamante não se desvencilhou do encargo de provar a ocorrência de interrupção da prescrição quanto ao direito de ação relativo aos pedidos remanescentes. Primeiro, porque não comprovou que integraram o objeto das ações autuadas sob os N° RE.01.001.01026/00 e RE.09.001.01515/00. Segundo, porque os processos RE.11.001.00889/99, RE.01.001.01026/00 e RE.09.001.01515/00 não poderiam interromper o cutelo prescricional porque então se encontrava perempta a ação.” (fls. 1051/ 1052).

Por oportuno, convém frisar que é correta a assertiva do autor com relação à alegação de que a contagem do período imprescrito conta-se da propositura da primeira demanda (23.08.2000), porém não lhe socorrendo tal assertiva, já que não consta dos autos a petição inicial da ação a que se refere, a fim de se verificar os pedidos ali formulados.

Assim, o arquivamento de reclamação anterior tem o condão de interromper a prescrição. Todavia, para que isso ocorra é necessário, imprescindível mesmo, que exista identidade entre a ação arquivada e a atual, ou seja, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir (inteligência do Enunciado nº 268 do C. TST), não merecendo nenhum reparo a decisão de origem.

Saliente-se que, de acordo com os demais dispositivos legais pertinentes à matéria, a prescrição só é interrompida com relação às pretensões veiculadas na ação arquivada, o que na presente hipótese, não se pode comprovar à falta de elementos.

Nestes termos, se conclui, inequivocamente, que, no caso sub judice, o termo a quo do prazo prescricional se iniciou quando da extinção do contrato de trabalho, que integrado o prazo do aviso prévio se deu em 01.07.1999, momento em que a suposta lesão alegada pelo recorrente se configurou, desse marco surgindo o início do referido prazo. Como as ações posteriormente ajuizadas não tiveram o condão de interromper o prazo prescricional, o prazo para ajuizamento da ação se encerrou em 01.07.2001. Como a presente ação apenas foi protocolada em 08.11.2001, correta a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, em razão da prescrição bienal.

Para ver o acódão na íntegra, clique aqui.

Att.,
Lycurgo

Responsabilidade do tomador de serviços na terceirização

A aluna Simone Mendonça fez interessante pergunta nos comentários à postagem retrasada. Para dar maior publicidade à dúvida, que pode ser de muitos, resolvi publicá-la, juntamente com a resposta, nesta postagem. Quaisquer observações, etc., podem ser feitas nos comentários, como sempre.

Questão de Simone:

Professor, o senhor foi muito claro, mas acho que eu não fiz a pergunta direito, então vamos lá: Digamos que o tomador de serviços tenha firmado contrato com uma terceirizada de vigilância. Esta, no entanto, demite alguns empregados sem justa causa, deixando todos com salários atrasados, e sem receber qualquer verba rescisória... Digamos ainda que essa terceirizada não seja localizada para responder ao processo e que o tomador de serviço, participando como litisconsorte passivo, seja condenado subsidiariamente. Julga-se e tem-se a condenação ao pagamento dos salários atrasados (5 meses) e etc.... Restará ao Tomador de Serviço, além da condenação, o respectivo recolhimento de verbas previdenciárias ao tempo que essas deveriam ter sido recolhidas pelo empregador principal? Devendo arcar ainda com os juros de mora a elas correspondentes?

A minha dúvida reside em identificar sobre quais verbas, presentes ou passadas, essa súmula irá atingir. Pois ao falar do Reclamante principal, nada mais justo do que ele arcar tais encargos, mas ao analisar a situação do tomador de serviço (litisconsorte passivo), parece-me injusto?!!

Grata!

Resposta:

Cara Simone e demais alunos,

Obrigado por mais esta pergunta. Segue a resposta, o mais objetiva possível:

1. O tomador se responsabiliza por tudo (todo o montante da condenação), caso o empregador não cumpra com a obrigação. Trata-se, portanto, de responsabilidade subsidiária, que é a solidária, só que com benefício de ordem.

2. Pode parecer-lhe estranho (ou, talvez, injusto, como você o disse) porque talvez você tenha se lembrado do art. 265 do CC, segundo o qual “A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. Como da vontade das partes, na terceirização, muito dificilmente resultará, resta-nos investigar se há previsão legal para tal.

3. Com efeito, o verbete de súmula 331, IV, do TST, que diz que “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços (...)”, não é uma lei, mas apenas um posicionamento jurisprudencial, do qual não se pode extrair a exigência de lei para a solidariedade, nos termos do mencionado art. 265 do CC.

4. Na prática, contudo, a maioria das pessoas simplesmente não se atenta para este detalhe e apenas aplica a S. 331 do TST, sem maiores questionamentos.

5. Mesmo sendo rigoroso, ou seja, exigindo-se a previsão legal para a soliariedade, penso ser possível argumentar que, pela lei, pode-se responsabilizar o tomador de serviço. Vejamos.

6. Se o caso for de intermediação ilícita de mão de obra (chamada por alguns de terceirização ilícita), aplica-se diretamente o art. 9º da CLT, estabelecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador. Todos respondem solidariamente. Esse, contudo, não foi o exemplo que você trouxe na sua pergunta.

7. Sendo o caso de terceirização (intermediação lícita de mão de obra), que é o exemplo que você apresenta na sua pergunta, o ponto inicial do argumento é o seguinte:

7.1. Um tomador de serviço que terceiriza mão-de-obra de empresa que não honra com os créditos trabalhistas de seus empregados certamente não escolheu bem a empresa por meio da qual terceirizar o seu serviço. Tal tomador, de forma manifesta, excedeu os limites sociais do seu direito de terceirizar, ou seja, praticou abuso de direito.

7.2. Veja o que diz o art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (CC, art. 927).

7.3. Ora, daí conclui-se que o tomador, no caso, cometeu ato ilícito. Como “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, o tomador deverá fazê-lo.

7.4. Mas, até agora, ainda não vimos a alusão a solidariedade, certo? É aí que entra o art. 942 do CC, segundo o qual “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

8. Pronto, eis a previsão legal exigida pelo art. 225 do CC para que tenhamos a solidariedade. Por esse prisma, a súmula 331 do TST se torna até benéfica ao tomador, pois dá a ele o benefício da ordem, quando a lei nem toca neste ponto, não acha?

Um abraço,
Lycurgo