A quem se destina?
Ao aluno que respondeu a menos de sete questões da 1AV (da Q1 a Q10) e que gostaria de completar o número de respostas até o limite máximo de sete. As questões anteriormente respondidas nas postagens originais (1AV/Q1 até 1AV/Q2) também serão consideradas para todos os efeitos.
O que o aluno deve fazer?
Responder nos comentários desta postagem as questões da 1AV que não respondeu quando da primeira oportunidade, até o limite de sete respostas ao todo (incluindo as que já respondeu anteriormente).
Qual é o prazo?
Nos termos da página da Disciplina, seção "Avaliações", item (ii), somente serão considerados para efeito de nota os comentários publicados em até sete dias corridos desta postagem. O prazo é contado excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do final.
Att.,
Lycurgo
36 comentários:
LAURO TÉRCIO (MAT. 200338692)
Prof.,
Na primeira avaliação, respondi a 9 questões, dentre as quais 4 intempestivas. Com isso, minha nota ficou em 5, com o arredondamento de 2 décimos.
Nessa recuperação, posso apenas escolher 2 questões entre as intempestivas e postá-las neste espaço, para que sejam contadas para fins de recuperação da primeira nota?
Pode sim, amigo.
Att.,
TL
QUESTÃO 05/ 1ª AVALIAÇÃO-RESPOSTA:
A Emenda Constitucional nº 45 alterou substancialmente a redação do parágrafo segundo do art. 114 da Constituição Federal de 1998, possibilitando várias interpretações divergentes.
Dispõe, com efeito, o parágrafo segundo do art. 114 da Lei Maior que " recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
A partir de uma primeira leitura da nova norma constitucional, já se pode perceber algumas conclusões equivocadas. Em primeiro lugar, ao mencionar que o dissídio coletivo poderá ser ajuizado pelas partes " de comum acordo", o texto deixa a impressão de ter condicionado a possibilidade do ajuizamento à concordância dos envolvidos no conflito.
Parece correto afirmar, todavia, que texto constitucional não proíbe o ajuizamento do dissídio coletivo por apenas uma das partes (entidades sindicais, empresas), caso não se consume a negociação prévia ou a arbitragem. Em segundo lugar, não se verifica no dispositivo a redução do papel do Poder Judiciário a mero árbitro, que é como se entenderia de modo equívoco a norma, lida, assim, de modo isolado e excluído de uma interpretação sistemática do diploma constitucional, esquecendo-se os princípios maiores nele consagrados. Esta redução não condiz, pois, com o princípio da inafastabilidade da jurisdição inscrito no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Este princípio revela-se como princípio constitucional geral insculpido no texto constitucional como norma-princípio e ali situado como garantia individual.
Em sede constitucional, leciona Luís Roberto Barroso, " as normas podem ser enquadradas em duas categorias: as normas-princípio e as normas-disposição. As normas-disposição têm eficácia restrita às situações às quais se dirigem, enquanto as normas-princípios têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade destacada dentro do sistema". Ainda segundo referido autor, "o ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, como conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins". Os princípios, portanto, são os condutores da interpretação constitucional e servem de roteiro para a compreensão de outras disposições do próprio texto magno.
Por isso, antes de mais nada, a interpretação do parágrafo segundo do art. 114 da CF há de ser feita em consonância com aquele princípio geral maior da inafastabilidade da jurisdição, a fim de que haja compatibilidade entre as normas constitucionais, inclusive submetendo-se a regra específica ao princípio. Afasta-se, com isso, uma suposta e aparente antinomia entre eles, tarefa que, como se sabe, inclui-se entre as primeiras do intérprete da Constituição. O exercício interpretativo da nova redação do §2º do art. 114 atrai a incidência, neste mister, do denominado princípio da unidade da Constituição, cuja finalidade é exatamente procurar determinar o ponto de equilíbrio diante das discrepâncias que possam surgir na aplicação das normas constitucionais, cuidando de administrar eventuais superposições. Portanto, o parágrafo segundo do art. 114 não pode impor a quem quer que seja, como condição ou pressuposto de acesso à Justiça, a concordância do seu antagonista, sob pena de violência ao mencionado princípio, ainda que isto se pretenda no campo do Poder Normativo, já que o exercício deste também decorre de um conflito de interesses. Se existe, de fato, um conflito ou dissídio trabalhista, não se pode exigir a comunhão de vontades para o fim de provocar o Poder Judiciário. E, sob tal fundamento, não se pode inibir a atuação deste. É bem possível que, frustrada a negociação e a arbitragem, uma das partes não tenha interesse em anuir ao propósito da outra quanto ao ajuizamento do dissídio coletivo.
De outro lado, não se alegue que a leitura do referido dispositivo constitucional como possibilidade de ajuizamento do dissídio apenas na hipótese de comum acordo não implica violação do princípio fundamental da inafastabilidade da jurisdição. A se admitir a restrição, é patente a violação ao princípio. Posta a questão em sua devida compreensão, com a aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição e adotado o princípio da unidade da Constituição, é evidente que o ajuizamento do dissídio coletivo de comum acordo só pode ser entendido como uma faculdade dos envolvidos. Aliás, é assim mesmo que está expresso na nova redação do §2º do art. 114 da Constituição: " é facultado". Se um dos conflitantes não se interessar pelo ajuizamento, não há como negar esta garantia ao outro, que não pode estar sujeito ao seu próprio adversário, para que a Justiça do Trabalho, como órgão do Poder Judiciário, faça atuar a jurisdição, fazendo uso do Poder Normativo. A faculdade conferida, pelo dispositivo não exclui, portanto, o ajuizamento singular do dissídio, caso não seja alcançada a conciliação em sede de negociação ou arbitragem.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora; São Paulo; Saraiva, 1996.
Marcelo José Câmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
Questão 06/1ª AVALIAÇÃO
A competência da Justiça do Trabalho sofreu alterações com a edição da Emenda Constitucional nº 45. O art. 114 da CF/88 dispunha no caput que a competência da Justiça do Trabalho abrangia os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Com a Emenda Constitucional nº 45, o mencionado dispositivo constitucional passou a dispor, nos incisos I e IX do art. 114, que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Em decorrência das alterações do texto constitucional, surgiram inúmeras dúvidas a respeito dessa nova competência, sendo que um dos mais importantes pontos de investigação refere-se à abrangência da expressão "relação de trabalho".
Com a alteração da redação do texto constitucional, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para processar e julgar também as ações decorrentes da relação de trabalho em sentido amplo, independentemente de previsão legal a respeito.
Nesse contexto, surge a primeira grande dúvida no tocante à abrangência da expressão "relação de trabalho". E a dúvida diz respeito às relações de consumo e a sua caracterização como relação de trabalho ou não.
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, enquanto que serviço seria qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
A referência, no Código do Consumidor, a relações de caráter trabalhista deve ser entendida como referência a relações de emprego, pois estas constituíam, à época da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, as principais relações de trabalho objeto da competência da Justiça do Trabalho.
Ainda de acordo com o Código do Consumidor, toda prestação de serviços caracteriza uma relação de consumo. Todavia, é evidente que a prestação de serviços também caracteriza uma relação de trabalho. Assim sendo, verificamos a ocorrência de relações de caráter bifronte, ou seja, de relações que são de consumo e de trabalho ao mesmo tempo.
Com a finalidade de descobrir se a prestação de serviços é somente de trabalho, ou se tem caráter bifronte, mister se faz verificar se aquele que se beneficiou do serviço o fez apenas na condição de destinatário final, ou se o serviço foi utilizado para beneficiar o empreendimento ou estabelecimento do destinatário. Na primeira hipótese, a relação é de consumo e de trabalho (relação bifronte); na segunda, existe apenas relação de trabalho.
Assim, esclarecida uma relação jurídica exclusivamente de trabalho, resta configurada a competência da Justiça do Trabalho.
Por fim, no concernente às relações de caráter bifronte, sustento que não se incluem no significado de relação de trabalho para fins de competência da Justiça do Trabalho. Apesar das relações de caráter bifronte serem também relações de trabalho, aquelas são, de forma preponderante, relações de consumo e, por isso, possuem natureza contratual civil, em total dissonância com a Justiça do Trabalho, que é especializada em processar e julgar relações de trabalho em que uma das partes esteja em situação de inferioridade sócio-econômica em relação à outra.
Essa ampla competência, no tocante às relações de caráter bifronte para fins de competência da Justiça do Trabalho, não merece prosperar, visto que restaria prejudicada a competência da Justiça ordinária comum, acarretando ainda perda da identidade da Justiça do Trabalho, caracterizada como uma Justiça especializada em solucionar questões nas quais se discute acerca de verbas de natureza alimentar.
Marcelo José Câmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com .br
QUESTÃO 04/1ª AVALIAÇÃO
No processo do trabalho, ius postulandi é o direito que a pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação, independentemente do patrocínio de um advogado.
A Justiça do Trabalho é, seguramente, a mais próxima do povo. O instituto da Justiça Gratuita garante o amplo acesso do trabalhador ao Poder Judiciário. Na Justiça do Trabalho, a Justiça gratuita da Lei n° 1.060/50 foi especializada para a Assistência Judiciária Gratuita, regulada na Lei n° 5.584/70, sendo que ambos os institutos não se excluem, nem mesmo dentro da ação trabalhista. Pelo contrário, a origem das duas leis aponta para o cumprimento do princípio constitucional do amplo acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho.
A lei n° 5.584/70, por regular o processo do trabalho e o instituto da Assistência Judiciária Gratuita, dita o caminho de acesso à Justiça ao trabalhador. O trabalhador deverá, pois, buscar o sindicato de sua categoria profissional para dele receber orientações e buscar os seus direitos na Justiça. Para cumprir esse papel, o sindicato confere uma credencial aos seus advogados para o manejo da ação ou reclamação trabalhista em defesa do trabalhador, que, se vencedor, assegura o pagamento dos honorários advocatícios, não superiores a 15% do valor obtido na ação e que necessariamente serão revertidos em prol do sindicato.
Nesse contexto, o enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho consubstancia que os honorários de advogado, na Justiça do Trabalho, não são devidos pela simples sucumbência, mas sim pela conjugação de dois requisitos: se a parte estiver assistida pelo sindicato de sua categoria profissional e comprovar insuficiência de recursos. No caso do trabalhador passar procuração a advogado não vinculado ao seu sindicato, este não deterá a credencial sindical. Em face da ausência da mencionada representação sindical no processo, a regra é que o patrono não receberá honorários se for vencedor na lide trabalhista.
Com fundamento no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual a "lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", o amplo acesso ao Poder Judiciário pelo hipossuficiente, o trabalhador, está plenamente assegurando. Assim, todo aquele que declarar não possuir condições econômicas de demandar em juízo sem prejuízo do seu sustento e do sustento de sua família tem o direito de submeter sua ação ao Poder Judiciário e de obter essa prestação jurisdicional, tanto quanto alguém que tem condições econômicas para pagar as custas e demais despesas processuais. O direito de ação, portanto, é direito individual subjetivo e é dever do Estado concedê-lo da mais ampla forma a todo cidadão brasileiro, sendo o instituto da gratuidade da Justiça a base para o acesso ao Poder Judiciário.
A idéia fundante do jus postulandi, portanto, é a proteção do trabalhador em virtude da usa evidente hipossuficiência econômica. Então, resta claro que um ordenamento jurídico de caráter protetivo receba a inconformidade dos trabalhadores e, por conseguinte, crie institutos que facilitem o acesso aos órgãos da Justiça, retirando-lhes os ônus das custas, emolumentos, encargos e honorários advocatícios.
Por fim, penso que o ordenamento jurídico está privilegiando a alguns advogados o direito aos honorários e, ao mesmo tempo, vedando aos advogados que não detêm credencial sindical a percepção dos mesmos honorários. Para isso, utiliza o critério do jus postulandi, isto é, se o trabalhador não buscar o sindicato de sua categoria, vamos aceitar discutir com ele seus direitos se ele comparecer desassistido perante a Justiça do Trabalho. Portanto, o jus postulandi na esfera de jurisdição trabalhista não se realizaria na prática, visto que seria dificultoso para o trabalhador, premido por sua situação econômica e sem conhecimentos jurídicos adequados, reclamar seus direitos sem ser orientado e representado por um advogado.
Marcelo José Câmara de Araújo
iusmarceleza@yahoo.com.br
200310518
Excelente iniciativa professor, bastante prudente e que atendeu aos anseios daqueles que estavam com dificuldades.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Ok, Joao Paulo,
Obrigado pelas palavras de incentivo.
Att.,
TL
LAURO TÉRCIO BEZERRA CÂMARA
MAT. 200338692
Segue a resposta à 1AV/Q6: a Justiça do Trabalho é competente para julgar as relações bifrontes (que são de trabalho e de consumo ao mesmo tempo)? Na sua resposta, faça menção ao entendimento atual do TST a respeito da matéria.
A EC 45/04 trouxe, como mais importante alteração na matéria pertinente à competência da Justiça do Trabalho, sua ampliação para julgar as lides decorrentes da relação de trabalho, conforme nova redação dada ao art. 114, I, do Texto Maior.
A relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante pagamento de uma contraprestação (SARAIVA, 2008, p. 27). Diversamente, a relação de emprego, a única alcançada pela competência da Justiça Laboral anteriormente à reforma, é espécie da relação de trabalho, abrangendo apenas a prestação de serviço, por pessoa física (empregado), de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3.º da CLT).
Com isso, o legislador constituinte reformador seguramente ampliou a competência da justiça laboral ao conceder-lhe atribuição para processar e julgar as lides referentes à relação de trabalho – gênero do qual a relação de emprego (regida pela CLT) é espécie –, passando a abranger também causas referentes ao trabalho autônomo, avulso, eventual, voluntário, vínculo de estágio e relação de trabalho institucional.
Diante desse novo quadro, passou-se a discutir se as causas bifrontes relativas às relações de consumo (reguladas pelo CDC) em que houvesse prestação pessoal de serviços pelo fornecedor também deveriam ser apreciadas pela Justiça Laboral.
Isso porque, o Código do Consumidor, em seu art. 2º, define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” e fornecedor, em seu art. 3º, é também o prestador de serviços.
Serviço, de acordo com o parágrafo 2.º, do art. 3.º, “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Conforme se destaca dos referidos conceitos legais, há uma proximidade entre os conceitos relação de trabalho e de relação de consumo, especialmente na hipótese de o fornecedor ser uma pessoa física prestadora de serviço. Ainda mais porque a ressalva feita pelo código, quanto às relações trabalhistas, é interpretada pela doutrina e jurisprudência como referente à relação de emprego, de vez que, antes da citada Emenda Constitucional, apenas competia à Justiça Laboral julgar estas causas.
Conforme anota Cinthia M. F. Espada, a problemática surge ao se tentar identificar as relações que se caracterizam bifronte, isto é, têm natureza de consumo e de trabalho ao mesmo tempo, e se a Justiça Laboral tem competência para apreciar tais questões.
A jurista identifica a natureza da prestação de serviços com base no fato de ser o beneficiado o destinatário final, hipótese em que haverá nítida relação de consumo; caso contrário, caracterizará relação de trabalho. Assim, acentua que, embora a relação de consumo traga incita uma relação de trabalho, não pode ser assim considerada para atribuir competência à Justiça Laboral para julgá-la.
E continua, afirmando que concluir o contrário poderia trazer sérios problemas de ordem processual, tal como a competência para julgar a reconvenção, pois que esta deve ser processada perante o Juízo no qual foi proposta a demanda, desde que não seja absolutamente incompetente.
Assim também, inclui outros problemas de ordem operacional: 1) entupimento da Justiça do Trabalho; 2) piora no tempo de resolução de processos onde se discute verbas de caráter alimentar; 3) perda da identidade da Justiça do Trabalho como justiça célere e relacionada a questões em que uma das partes está em situação de inferioridade sócio-econômica em relação à outra.
Saraiva (2008, p. 28), analisando a discussão existente na doutrina e na jurisprudência, concebe a solução do problema de maneira mais prática, com fundamento na legislação invocada pelas partes para alegar seu direito:
(a) caso o litígio entre fornecedor e consumidor envolva relação de consumo, de modo que a discussão gire em torno da aplicação dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, carece de competência a Justiça Laboral para julgar a lide, e
(b) caso o litígio envolva a aplicação da legislação laboral, de revés, competirá à Justiça do Trabalho apreciá-lo.
Em conclusão, falece à Justiça Laboral competência para julgar as lides de caráter “bifronte” quando nelas preponderar a relação de consumo, seja pelo critério, proposto por Cinthia, do destinatário final, seja pelo critério, proposto por Saraiva, da legislação invocada. Entender-se o contrário, além de violar o texto constitucional, ir-se-á criar um problema de ordem operacional para os tribunais do trabalho.
Bibliografia Consultada:
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005.
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. 4 ed. São Paulo: Método, 2008. Série concursos público.
http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/cintia_maria_relacao_trabalhorelaco_consumo.pdf.
_________________________________
Segue a resposta à 1AV/Q7: considerando a aula de hoje (27.08.2008), a decisão do STF nos MI670, MI708 e MI712, além das pesquisas que vocês certamente desenvolverão sobre o tema, disserte sobre o seguinte ponto: "Competência para julgar eventuais lides decorrentes de greve dos servidores públicos."
LAURO TÉRCIO BEZERRA CÂMARA
Mat. 200338692
De início, cumpre destacar que, em se tratando de matéria afeita ao ambiente do trabalho – que independe do regime jurídico a que está submetido o trabalhador –, a questão será levada a julgamento perante a Justiça do Trabalho, com fundamento na indivisibilidade do interesse, uma vez que se trata de Órgão Jurisdicional especializado.
Quanto ao regime jurídico do trabalhador, a doutrina distingue a competência da greve pela matéria discutida em função do vínculo laboral, se celetista (empregado público) ou administrativo (servidor público).
A greve no setor público levada a efeito para discutir direitos referentes ao regime celetista é de competência da Justiça do Trabalho, haja vista os termos dos incisos I e II do art. 114 da CF.
No que pertine aos servidores estatutários, a doutrina diverge pela competência (a) da Justiça Comum, com base na decisão do STF na ADI nº 3.395-6, e (b) da Justiça do Trabalho, argumentando o fato de o inc. II do art. 114 da Magna Carta – que trata justamente da greve – não ter sido enfrentado no sobredito julgado, cujo objeto limitou-se ao exame do inciso I do art. 114.
Com efeito, referida ADI foi julgada pelo Pleno do Pretório Excelso no dia 05.04.06, confirmando a liminar concedida pelo Ministro Relator Nelson Jobim no sentido de excluir toda e qualquer interpretação que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.
FABRE (2007) alerta que, em decorrência da transcendência dos motivos determinantes das decisões de controle de constitucionalidade, por arrastamento, o entendimento exarado na ADIN 3.395-2 deve ser aplicado ao inciso II do art. 114, restando à Justiça Comum, Federal ou Estadual, o julgamento das lides decorrentes de interesses divisíveis reivindicados coletivamente por funcionários estatutários.
Recentemente, o Pleno de STF, consolidando o entendimento acima da competência da Justiça Federal para apreciar causas decorrentes do vínculo administrativo, julgou os Mandados de Injunção de nºs 670, 708 e 712, conferindo aos mesmos efeitos concretos individuais diretos para regulamentar o exercício da greve pelos servidores estatutários em razão da ausência de lei específica.
Além disso, importante destacar a questão da atribuição jurisdicional com relação à apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal, preocupação essa externada pelo Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento das referidas ações constitucionais.
Para o Ministro, se a paralisação for de âmbito nacional ou abranger mais de uma região da justiça federal ou, ainda, abranger mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por aplicação analógica do artigo 2º, I, a, da Lei 7.701/88.
Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver ligada a uma única região da Justiça Federal, a competência será conferida aos Tribunais Regionais Federais.
No caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, o Ministro ressaltou que se a controvérsia estiver adstrita somente a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça, também por utilização analógica do artigo 6º da Lei 7.701/88.
Em conclusão, a competência para processar e julgar as lides decorrentes do exercício de greve dos servidores público regidos pelo direito administrativo é da Justiça Comum, Federal ou Estadual, de acordo com sua base territorial.
Bibliografia Consultada:
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005.
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. 4 ed. São Paulo: Método, 2008. Série concursos público.
FABRE, Luiz Carlos Michele. Regime jurídico da greve do servidor público . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1370, 2 abr. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9676>. Acesso em: 04 set. 2008.
VICTOR, Rodrigo Albuquerque de. As "novas regras" sobre o direito de greve dos servidores públicos. O Supremo Tribunal Federal e a nova feição do mandado de injunção. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1596, 14 nov. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10647. Acesso em: 04 set. 2008.
LAURO TÉRCIO (MAT. 200338692)
Prof.,
Postei as respostas referentes às questões 6 e 7 da 1ª avaliação, para fins de recuperação da respectiva nota.
Porém, as respostas às questões 2 e 3 da 1ª avaliação (postadas intempestivamente) não podem ser aproveitadas nesta recuperação, em virtude de que atingiria o número máximo de 7 (5 tempestivas e 2 da recuperação), pelo que entendi.
De todo modo, o Sr. irá considerá-las para efeito de arredondamento de notas, para fins de integrar a pontuação da recuperação?
8ª Questão da primeira avaliação
Discorra sobre o seguinte tema: “O Mandado de Segurança (CR, art. 5º, LXIX) na Justiça do Trabalho (Especialmente perante a 1ª instância)”. Em seu texto, aborde as conseqüências da EC45 para a matéria sob análise.
Resposta:
O Mandado de Segurança, consagrado como garantia fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, está disposto no inciso LXIX do Art. 5º da Constituição Federal. Podemos Considerar o MS como sendo uma ação constitucional de natureza cível, com rito sumaríssimo e especial, destinada a tutelar direito, individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado pelo habeas corpus e habeas data, violado ou ameaçado de violação por ato ilegal e abusivo praticado por representante do Poder Público, ou agente de pessoa jurídica de Direito Privado, com a aparência de autoridade pública.
No tocante à aplicação do writ no direito trabalhista, é de se observar que a Emenda Constitucional nº 45/2004 atribuiu à Justiça do Trabalho a competência material para apreciar e julgar mandado de segurança “quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição” (art.114, IV, CF/88). Assim, de acordo com o entendimento de Renato Saraiva, o mandado de segurança “será processado na Justiça do Trabalho quando o ato ilegal for prolatado por autoridades da Justiça laboral”.
Acerca do tema, o TST já decididu estipulando que, quando o “mandamus volta-se contra ato de uma autoridade judiciária do trabalho, competente é esta Justiça Especializada para julgar o feito” (TST, SBDJ2, Proc. RO-MS-276.951/96, Rel. Min. Ângelo Mário, DJ 216/97), cabendo ainda enfatizar que o feito correpondente deverá ser ajuizado no foro do domicílio da autoridade impetrada, não devendo se considerar para tanto apenas o local em que é situada sua sede.
Renato Saraiva destaca também como importante consequência da nova emenda constitucional a possibilidade do writ ser impetrado perante a primeira instância da Justiça do Trabalho, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua competência.
Assim, a titulo de exemplo, podemos afirmar que os juizes de primeira instância da Justiça do Trabalho passaram a ter competência para processar e julgar mandados de segurança impetrados contra ato de autoridade fiscalizadora das relações de trabalho quando no exercício de tais atribuições impuser sanções administrativas a empregador.
Portanto, situações que dantes seriam apreciadas pela Justiça Federal, a qual detinha competência para processar e julgar mandado de segurança contra ato praticado por autoridade fiscalizadora das relações de trabalho, haja vista que possuem vínculo com entidade federal (Delegacias Regionais do Trabalho/União) hoje são apreciadas pela Justiça do Trabalho, uma vez que a matéria se sujeita a sua jurisdição.
Faz-se mister salientar que, anteriormente, os entendimentos sobre a competência da Justiça do Trabalho para apreciar mandado de segurança se referiam a poucas hipóteses e restringiam-se sua apreciação tão somente aos TRTs ou ao TST, conforme se observa nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite:
“Assim, a competência originária e hierárquica para o mandado de segurança na Justiça do Trabalho será sempre dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho, conforme o caso. Nos Tribunais Regionais do Trabalho, a competência funcional para a ação assecuratória é prevista nos Regimentos Internos, sendo geralmente atribuída ao Pleno (CLT, art. 678, I, b, 3). Cabe, pois, aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar mandado de segurança, quando figurar como autoridade coatora: a) Juiz, titular ou substituto, de Vara do Trabalho; b) Juiz de Direito investido na jurisdição trabalhista; c) o próprio Tribunal ou qualquer dos seus órgãos (ou membros); d) aTurma ou qualquer dos seus órgãos (membros).”
Por fim, voltando aos tempos hodiernos, há de se registrar que, dependendo da situação apresentada, a competência para julgar MS contra atos de determinadas autoridades poderá ser também originariamente dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho; como também, vale anotar que mandados de segurança envolvendo a atuação extrajudicial de membros do Ministério Público do Trabalho também serão processados e julgados na Justiça do Trabalho.
Fonte da pesquisa:
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. Série concursos públicos. Editora Método. São Paulo – 2008
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=5258&descricao=Artigos
http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/134475/
Aluno: Leandro de Prada
Oi Lauro Tércio,
Para os efeitos da Recuperação da 1AV, respostas publicadas intempestivamente são consideradas tais como as não publicadas, sem quaisquer diferenças.
Att.,
TL
Oi Lauro Tércio,
Se você tirou 5 e postou 2 questões extras, poderá atingir a nota 7. As questões extras serão consideradas para fins de arredondamento em caso de 4AV, o que, penso, não será a sua situação, caso na 3AV você continue com a dedicação que tem demonstrado durante as aulas da 2AV.
Abs.,
TL
Q5 - A expressão “de comum acordo”, presente no art. 114, §2º, da CR, acrescida pela EC45/2004, é inconstitucional em face do art. 5º, XXXV, da CR? Na sua resposta, faça menção ao entendimento do TST.
A Constituição Federal através do artigo 5°, inciso XXXV preconiza que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, atribuindo ao cidadão a prerrogativa de demandar em juízo e ter amplo acesso a Justiça.
Sobre o direito de ação, Nelson Nery Júnior leciona: “podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação.” (In Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1994, p. 91).
Contudo, a Emenda Constitucional 45/2004 ao alterar a redação do § 2° do artigo 114 da Constituição Federal limitou consideravelmente esse direito, ao estabelecer que o dissídio coletivo de natureza econômica somente poderá ser ajuizado se houver mútuo acordo.
Ao se exigir que haja concordância de ambos os entes sindicais para que o dissídio seja proposto, houve em uma verdadeira mitigação do direito constitucional previsto no artigo 5°, XXXV da Carta Magna, vez que a Justiça do Trabalho somente poderá desempenhar o poder normativo que lhe foi conferido se os sindicatos patronal e dos empregados concordarem com a propositura do dissídio coletivo.
Tal exigência na prática inviabiliza o direito de ação quando qualquer das partes se recusarem a acordar quanto ao ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica.
O TST, posicionando-se sobre a matéria, declarou pela constitucionalidade do § 2° do artigo 114 da CF, senão vejamos o seguinte julgado:
“RECURSO ORDINÁRIO. DISSÍDIO COLETIVO. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. ART. 114, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
A discordância do Suscitado com o ajuizamento do dissídio coletivo, oportunamente manifestada em contestação, determina o decreto de extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto processual: comum acordo previsto no art. 114, § 2º, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Inconstitucionalidade dessa exigência, frente o disposto nos arts. 5º, XXXV, e 8º, III, da Constituição Federal, que não se verifica. Precedentes desta Corte. Recurso ordinário a que se nega provimento.”
RODC - 1094/2005-000-04-00, Relatora Ministra
Dora Maria Costa, DJ - 11/04/2008
O Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou sobre a constitucionalidade do dispositivo em comento, apesar de terem sido propostas algumas Ações Direita de Inconstitucionalidade, resta pendentes os julgamentos das mesmas.
Porém, a tendência é de que aquele Tribunal declare a inconstitucionalidade desta inovação, em linha, inclusive, com o raciocínio esposado em diversos julgados onde a Corte afirmar ser inconstitucional qualquer lei que expressamente condicione o exercício do direito de ação a depósito prévio ou arrolamento de bens, no âmbito do processo judicial e administrativo tributário.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Discorra sobre a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT a fim de compatibilizá-lo com a nova teoria das lacunas do direito.
Thomas Hobbes, teórico do poder absoluto e fundador da primeira teoria do Estado moderno, em seu fabuloso “Obras Políticas”, afirma: “Não é sapiência mas sim a autoridade que cria a lei.” Nessa passagem, o filósofo insurgia-se contra a common law, querendo dizer, em síntese, que esse sistema jurídico ao arbítrio do magistrado. Diante disso percebe-se com clareza que o mesmo era positivista.
Mais adiante, na mesma obra o positivista afirma:
“Uma vez que é impossível promulgar leis gerais com as quais se possa prever todas as controvérsias a surgir, e são infinitas, evidencia-se que, em todo caso não contemplado pelas leis escritas, se deve seguir a lei da eqüidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais coisas iguais”
Ora, imaginar-se que o legislador, por mais hábil e laborioso que seja, conseguiria prever todas as situações sociais possíveis seria um dislate sem tamanho, algo que foi reconhecido, inclusive, por um dos maiores teóricos do positivismo.
Com o processo do trabalho não seria diferente, então o legislador previu a seguinte situação hipotética: “Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”
Dessarte, depreende-se do diploma legal que são dois os requisitos para a aplicação subsidiária do direito processual comum: lacuna da lei e compatibilidade entre as normas.
Lacuna da lei é a omissão legislativa diante daquele caso concreto a autorizar o uso de uma fonte supletiva de direito, como foi dito alhures elas sempre haverão, pois a evolução jurídica é mais lenta que a evolução social.
O segundo requisito, refere-se a compatibilidade entre as normas de direito processual cível que se pretende aplicar subsidiariamente a seu par trabalhista. Essa compatibilidade deve ser feita de forma a levar em consideração também os princípios de cada vertente processual.
A faculdade de aplicação subsidiária do direito processual cível é bastante acertada, se se levar em consideração primeiro que nenhuma legislação pode prever todas as situações sociais possíveis. Ademais, o Código de Buzaid é, possivelmente, a melhor codificação do ordenamento jurídico pátrio, ao lado da Constituição da República, essa última bastante vilipendiada por Emendas que, às vezes, contêm desvios de finalidade pública, mas esse não é assunto para a presente dissertação.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Q1-1AV a) O princípio da proteção, inerente ao direito material do trabalho, também se aplica ao direito processual trabalhista? Em caso positivo, por que tal aplicação não iria de encontro ao princípio da igualdade (notabilizado no princípio da paridade de armas)? Fundamente a sua resposta.
b) O direito processual do trabalho guarda autonomia em face do direito processual civil? Por quê?
A Constituição Federal adotou o princípio da igualdade de direitos, ou seja, todos os cidadão têm o direito de tratamento idêntico pela lei. Ótimo, mas quais os desdobramentos e implicações desse princípio?
O princípio da igualdade, ao contrário do que possa parecer, prega o desequilíbrio, como, deve-se tratar de forma igualitária os que estão equiparados, porém de forma diferenciada àqueles que se encontram em posição de desigualdade com relação aos primeiros, buscando, assim, uma equiparação legal ou virtual.
Da lição do professor Alexandre de Moraes: “Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito,” (In Direito Constitucional – 23ª Ed. São Paulo :Editora Atlas, 2008 p.36)
Em outras palavras, quanto mais uma sociedade avança e atinge metas de responsabilidade social maiores são as suas diferenciações, pois a lei raramente, quiçá nunca, consegue ser adequada a realidade de cada indivíduo.
Nessa ordem de idéias, o princípio da proteção, do direito material do trabalho, é extensível ao direito processual do trabalho, porquanto há necessidade de se proteger a parte menos aquinhoada da relação, o trabalhador, como forma de observância ao já debatido princípio da igualdade.
Destarte, no ponto específico, em face do princípio da especialidade (norma específica deve ser aplicada em detrimento de norma de caráter geral) deve ser afastada a aplicabilidade do princípio da paridade de armas, normal geral, para ser aplicado o princípio da proteção ao trabalho, norma específica.
Sérgio Pinto Martins, sobre o assunto, leciona:
“O verdadeiro princípio do processo do trabalho é o da proteção. Assim com no Direito do Trabalho, as regras são interpretadas mais favoravelmente ao empregado, em caso de dúvida, no processo do trabalho também vale o princípio protecionista, porém analisado sob o aspecto do direito instrumental.
Esse princípio é de âmbito internacional, não vigorando apenas no Brasil, mas em outros países.
No processo civil, parte-se do pressuposto de que as partes são iguais. No processo do trabalho, parte-se da idéia de que as partes são desiguais, necessitando o empregado da proteção da lei.” (in Direito Processual do Trabalho:doutrina e prática forense – 25ª Ed. – São Paulo:Editora Atlas, 2006 p.41)
De mais a mais, a proteção ao trabalhador não possui caráter simplesmente principiológico, havendo, no âmbito da CLT, algumas formas de proteção tipificadas como a §3° do art. 790 da CLT, que diz que o empregado está isento de custas, outro bom exemplo encontra-se inserto no art. 651, que define ser competente o juízo do último local onde o empregado trabalhou, a fim de facilitar a produção de provas.
No tocante a segunda pergunta, cabe, inicialmente, a menção dos critérios sedimentados para que uma ciência seja considerada como autônoma: 1. ser vasta a ponto de merecer um estudo conjunto, adequado e próprio; 2. possuir doutrina homogênea e própria, com conceitos próprios e distintos dos conceitos gerais que informam outras disciplinas; e, 3. deter métodos próprios, empregando processos especiais para o conhecimento das verdades que constituem objeto de suas investigações.
O direito processual do trabalho, como leciona Carlos Henrique Bezerra Leite, é assim definido: “Conceituamos o direito processual do trabalho como ramo da ciência jurídica, constituído por um sistema de princípios, normas e instituições próprias, que tem por objeto a pacificação justa dos conflitos decorrentes das relações jurídicas tuteladas pelo direito material do trabalho e regular o funcionamento dos órgãos que compõem a Justiça do Trabalho.” (In Curso de direito processual do trabalho – 2ª Ed. São Paulo:LTr, 2004.
Conforme se depreende da conceituação colacionada, o processo trabalhista preenche todos os requisitos para ser considerado como ciência autônoma, então, ela guarda autonomia ante o seu par cível, sendo aplicável apenas subsidiariamente as normas e princípios desse último àquele (art. 769 da CLT), em face, inclusive, do já mencionado princípio da especialidade.
Em que pese esta exposição o tema não é pacífico, havendo divergência doutrinária no tema. São duas as teorias que buscam explicar o tema, a monista, minoritária, e a dualista.
Para a teoria monista, o direito adjetivo é uno, formado por normas que não se diferenciam substancialmente a ponto de justificar a divisão e, consequentemente, autonomia dos processos cível, penal e trabalhista. Repise-se, essa teoria é minoritária.
A teoria dualista, por sua vez, sustenta a autonomia do direito processual do trabalho em relação a seu parelho comum, em razão dos argumentos já expendidos nesta explanação. Por fim, é importante mencionar que essa teoria é substancialmente majoritária.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
PRISCILA NOGUEIRA KRUGER
MAT. 200408917
1AV/Q7:
“Considerando a aula de hoje (27.08.2008), a decisão do STF nos MI670, MI708 e MI712, além das pesquisas que vocês certamente desenvolverão sobre o tema, disserte sobre o seguinte ponto: ‘Competência para julgar eventuais lides decorrentes de greve dos servidores públicos.’”
A corte suprema considera ilegal a greve no serviço público dada a inexistência de lei regulamentadora para o assunto, o que, a primeira vista, permite concluir como lícitos os descontos salariais dos salários dos servidores nos dias parados em decorrência de movimento grevista.
De fato, a regulamentação do direito de greve no âmbito do serviço público acabaria por definir a competência para decidir sobre a temática para a justiça federal ou estadual, a depender da vinculação estatutária.
Com a vigência da EC/45, foi conferido a Justiça do Trabalho a competência para o julgamento de querelas envolvendo direito grevista. Tal competência, não se considerando qualquer fato limitador, acaba por gerar o entendimento de que a justiça laboral abarcaria também as ações em caso de greve no serviço público. Deve-se, contudo, esclarecer que os servidores públicos estatutários, como o próprio nome diz, não são regidos pela CLT e sim por lei específica, fato por si só de muita relevância ao estudar a competência para dirimir assuntos relativos a greve desses servidores. Nesse passo, seria indispensável que a regulamentação do direito a greve no âmbito estatutário altere o rol constitucional para excluir expressamente essa competência da Justiça Trabalhista, caso se deseje que a greve no serviço público não seja julgada pela Justiça do Trabalho.
O STF sempre deixou muito claro que o direito à greve dos servidores públicos não gera o direito à celebração de convenções e acordos coletivos, que fica reservado exclusivamente ao âmbito privado. Afinal, não restam dúvidas que a celebração de acordos coletivos possui vínculo direto com o poder negocial das partes, característica inexistente ao tratar-se de Administração Pública.
Ademais, a própria corte suprema já esboçou sua preocupação, notadamente pelo Ministro Gilmar Mendes, no que tange à atribuição jurisdicional e procedimental que deverá pautar a temática sob análise. Confiram-se as palavras no Ministro Gilmar:
“Nesse contexto, é imprescindível que esse Plenário densifique as situações provisórias de competência constitucional para apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Se a paralisação for de âmbito nacional ou abranger mais de uma região da justiça federal ou, ainda, abranger mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por aplicação analógica do artigo 2º, I, a, da Lei 7.701/88. Quanto ao âmbito federal, se a controvérsia estiver ligada a uma única região da Justiça Federal, a competência será conferida aos Tribunais Regionais Federais. Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita somente a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça, também por utilização analógica do artigo 6º da Lei 7.701/88.”
Urge lembrar que existem princípios que regem a Administração, como o princípio da prevalência do interesse público sobre o privado, devendo, portanto, ser afastado o direito à greve dos servidores públicos quando esta poder prejudicar a coletividade.
Por fim, conclui-se que o art. 37, VII da Constituição Federal ainda não foi regulamentado, devendo, portanto, observar-se que, por não serem vinculados a CLT, todo celeuma envolvendo os servidores públicos, a meu ver, ainda encontra-se atrelado a Justiça Federal ou Estadual, dependendo do vínculo.
SILVA, José Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo". São Paulo: Malheiros, 2006
"Um processo que não servisse de instrumento para o Ministério Público defender o Regime Democrático seria, no mínimo, inconstitucional".
A Carta da República visando, precipuamente, evitar arbítrios e o desrespeito aos direitos fundamentais, previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las.
Falando especificamente da Instituição Ministério Público, à guisa de exemplo é por essa razão que as garantias inerentes aos seus membros não são garantias pessoais, ao contrário do que se imagina, são tão-somente garantias do órgão promotor de justiça que asseguram a sua independência e autonomia funcional no exercício das suas funções.
Por esse motivo o Ministério Público, através de seu Procurador Geral da República tem o dever de ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade em face Lei manifestamente inconstitucional, ou seja, não é uma escolha mas um verdadeiro poder-dever. Outrossim, também não é possível ao membro transacionar com o réu em sede ação civil pública de improbidade administrativa.
Noutro pórtico, nos casos supra citados não há escolhas posto que se trata de res publica, ou seja, ninguém pode dispor daquilo que não é seu e a coisa pública é de todos.
Uma questão simples, porém primordial é a localização do Ministério Público na Constituição Federal. Encontra-se previsto no Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça, Seção I – Ministério Público. Quais as conclusões que se pode inferir desse simples fato?
Primeira, o Ministério Público encontra-se desvinculados dos Poderes constituídos, o que nem sempre ocorreu, daí a sua importância.
Segunda, a expressão “Justiça” constante no ponto em comento da Lei das Leis não deve ser interpretada de forma restritiva, mas sim, como justiça em um conceito lato, a busca incansável por esse ideal no âmbito da sociedade.
Assim, a função primordial do Ministério Público é a busca da Justiça, em sua acepção ampliativa, que, em outro dizer, significar a proteção dos valores insertos na Constituição.
Logo, a Instituição é a defensora, por excelência, do Regime Democrático de direito, o guardião da Lei como costumeiramente é chamada.
Nesta ordem de idéias, um processo onde a discussão versasse sobre o Regime Democrático, ainda que indiretamente, onde o Ministério Público não fosse chamado a participar de todos os atos estaria frontalmente em desacordo com a Constituição, conseqüentemente, inquinado do vício de inconstitucionalidade.
Diante da responsabilidade que lhe foi constitucionalmente conferida ao Ministério Público, a Carta Política majorou sobremaneira as suas funções para que seu papel de defensor da sociedade fosse exercido a contento. Não bastasse isso, o rol inserto naquela Lei é exemplificativo, possibilitando a Instituição exercer outras funções que não estejam previstas expressamente.
O Ministro Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, proferiu, com maestria, o seguinte voto:
“desvinculado do seu compromisso original com a defesa judicial do Erário e a defesa dos atos governamentais aos laços de confiança do Executivo, está agora cercado de contraforte independência e autonomia que o credenciam ao efetivo desempenho de ma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurídica democrática, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania” (In RTJ 147/129-30 apud cit. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional – 23ª Ed. – São Paulo:Atlas, 2008 p. 602).
Ao Ministério Público do Trabalho, vertente do Ministério Público da União, compete a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos nas relações laborais, mormente, no combate ao trabalho escravo e condições análogas, ao trabalho infantil, à discriminação e proteção ao meio ambiente de trabalho.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
2 AV. Q8.
Com a coisa julgada material, que se verifica com a sentença que resolve o mérito da causa, não mais se permite que sejam rediscutidos os elementos da ação já transitada em julgado, assegurando, por conseguinte, segurança jurídica às relações processuais afetadas pelos efeitos da sentença. Corroborando com o princípio da segurança jurídica, o art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna, estabelece que “ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. É também por essa razão que apenas a coisa julgada material pode ser impugnada mediante a ação rescisória, conforme o art. 485,IV, do CPC.
Portanto, com base nessas considerações, defendo que a coisa julgada material impede que os elementos presentes numa demanda sejam rediscutidos em nova ação judicial, respeitando-se os limites objetivos (referentes á parte dispositiva da sentença) e subjetivos (referentes aos sujeitos ou partes do processo) da coisa julgada. Além do que a afronta ao princípio constitucional da coisa julgada, conforme o preceito contido no art. 5º, inciso XXXVI, da CF (Constituição Federal), padece de vício de inconstitucionalidade material, pois viola um dos direitos e garantias fundamentais consagrados por nossa Lei maior e também considerado “cláusula pétrea”.
Assim, proposta novamente demanda idêntica à outra já anteriormente sentenciada e amparada pela coisa julgada material, deveria o reclamado, em defesa, preliminarmente, ter suscitado a matéria, com base no art. 301, § 4º do CPC, por se tratar de questão de ordem pública, fato que, não observado pelo juiz, acarreta nulidade absoluta ao processo. Diante do exposto, opino no sentido de que a primeira decisão deveria prevalecer em detrimento da segunda, por aquela não padecer de vícios de nulidade absoluta e ainda por não ofender as normas e princípios constitucionais. Enquanto que a segunda decisão não merece prosperar por se tratar de um ato judicial suscetível de causar uma flagrante afronta à Constituição e ainda por padecer de vícios de nulidade absoluta, vez que trata-se o presente caso de uma questão de ordem pública que deveria ter sido declarada, de ofício, pelo juiz como nula de pleno direito.
2AV. Q7.
As testemunhas no processo trabalhista são limitadas a três salvo por motivo de inquérito para apuração de falta grave, conforme dispõe o artigo 821 da CLT.
“Art. 821 - Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis).”
Neste caso, a solução encontra-se na liberdade na direção do processo deferida ao magistrado (art. 418, inc. I, do CPC), ou seja, se este entender prudente a oitiva daquela testemunha poderá fazê-lo sem maiores problemas
2 AV. Q6.
O STF, em da doutrina dos “fruits of the poison tree”, optando pela prevalência da incomunicabilidade da ilicitude das provas.
A doutrina constitucional moderna passou a prever uma atenuação à vedação das provas ilícitas, visando corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Essa atenuação prevê, com base no princípio da proporcionalidade, hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas, que, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.
Por último, não se pode esquecer que o STF assentou entendimento no sentido de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual todas as provas conseguidas a partir de outra prova ilícita são, igualmente, ilícitas, ou seja, a prova ilícita contamina todas as demais provas produzidas a partir dela.
Porém, de acordo com o princípio da proporcionalidade. como foi visto acima, impõe-se ao Estado-Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida.
Deve-se buscar, no processo do trabalho, a reconstrução possível da realidade fática, mas também deve viger o princípio constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita, mas em casos excepcionais este princípio deve ser atenuado. Usando-se do princípio da proporcionalidade, deve-se sopesar os bens jurídicos confrontados e também, nas hipóteses em que a mesma detém uma fonte independente.duas decisões plenárias e importantíssimas, havia decidido pela inaplicabilidade
2 AV. Q5.
O ônus da prova previsto pelo artigo 818 da CLT é problemático e fraco em relação ao seu conteúdo. Já que se interpretado literalmente engendrará na atribuição do ônus somente ao reclamante, parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão.
Como tentativa de remediar essa possível desigualdade processual desenvolveu-se na doutrina o instituto da “inversão do ônus da prova”.
Este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos.
Desta maneira desvincula-se o processo do gesso formal atribuído pela lei e atende-se ao fim por ele perseguido: a resolução da lide.
Neste entendimento encontra-se o enunciado 338, III, do TST:
“os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativos às horas extras que passa a ser do empregador(...)”.
Quanto à inversão do ônus da prova, Manoel Teixeira Filho afirma que
“Isto nos leva afirmar, por conseguinte, a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818 da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária”.
Por fim, faz-se necessário apontar situações jurisprudenciais dos Tribunais Trabalhistas, em que a distribuição do ônus da prova não necessariamente obedece à ordem acima citada.
Como no Processo 4.037/70, julgado em 18/02/71:
‘O ânimo de renunciar ao emprego deve ser comprovado pela empresa quando a ausência do serviço tiver sido inferior a 30 dias; mas se esse prazo é excedido, caberá ao trabalhador a prova de que sua ausência resultara de justo e irremovível arrependimento”.
2 AV Q4.
A defesa em processo do trabalho não é apresentada em momento anterior, a defesa é apresentada na própria audiência, tem prazo de 20 minutos e é feita oralmente.
A contestação é o único tipo de defesa que pode é capaz de impedir a revelia e é considerada a espécie de defesa mais importante, que é uma peça de bloqueio, e é a modalidade de resposta pela qual o réu exerce o seu direito constitucional de defesa.
A impugnação especificada: deve se apresentar defesa de todos os fatos alegados pelo autor, pois no processo do trabalho não existe a contestação feita por defesa geral, assim deve se impugnar cada um dos pedidos do autor, apresentando fatos e fundamentos pelos quais o pedido do autor não deva ser aceito.
A eventualidade ou concentração de defesa: deve se apresentar todos os motivos pelos quais o autor acredita que afaste o direito do autor, exemplo: se o autor alega que realizou horas extras, o réu deve apresentar todos os motivos que tiver para que demonstre ao juizo que não deve pagar as horas extras.
Após a apresentação da contestação é impossível introduzir um novo fato para contestar o pedido do autor, somente se pode complementar a contestação trabalhista em caso de matéria de ordem pública (art. 301, CPC) que são vícios processuais ou então quando a lei permite, exemplo: prescrição.
A revelia é a não apresentação de defesa, mesmo que o réu esteja presente em audiência mas não apresente defesa o mesmo será considerado revel, assim como se o réu apresentar como sua defesa a exceção, se tal exceção não for acatada pelo juiz, o mesmo também será considerado revel e responderá pela confissão ficta.
As defesas processuais: (art. 301, CPC) são defesas preliminares que podem ser arguidas pela parte ou decretadas de ofício pelo juiz em relação a matéria processual: vício de citação, coisa julgada, etc. Se a defesa preliminar de mérito for acolhida pelo juiz, extingue se o processo sem julgamento de mérito e gera a coisa julgada formal.
A preliminar dilatória: tem por efeito suspender momentaneamente o processo.
preliminar peremptória: tem por efeito terminar o processo, não existe no processo do trabalho.
A deesa de mérito (diretas ou indiretas)
Na defesa indireta o réu reconhece o fato constitutivo do direito do autor, mas apresenta um fato que extingue, impede ou modifica o alcance da pretensão do autor.
O to impeditivo: os fatos impediditivos provocam a completa ineficácia dos fatos constitutivos alegados pelo autor
O fato modificativo: o réu apresenta um fato que vem a alterar a pretensao inicial do autor, fazendo com que ele a alcance apenas de modo parcial.
fato extintivo: quando torna inexigível o direito pretendido pelo autor por motivo de prescrição decadência ou ate renúncia do direito.
A defesa direta: neste tipo de defesa o réu nega o fato constitutivo do direito solicitado pelo autor.
A Compensação: só podem ser arguidas se forem entre créditos da mesma espécie, em dívidas vencidas e líquidas; só se compensa crédito trabalhista com crédito trabalhista, a compensação deve ser arguida na contestação sob pena de preclusão se não o fizer.A compensação deve ser arguida pelo réu.
A dedução: serve para dívidas especificamente do mesmo típo, por exemplo: hora extra com hora extra, a dedução pode ser aplicada de ofício pelo juiz.
A retenção é o direito que o empregador tem de reter algo do autor até que este quite o débito pendente.
2AV Q3.
A revelia é um instituto processual que sempre desafiou a doutrina e a jurisprudência. Apesar da discussão ter grande revelo teórico, o tema tem enfoque prático, pois, diariamente, na Justiça do Trabalho, o juiz enfrenta a angústia de ter que julgar processos à revelia e, muitas vezes, se depara com pretensões fora da razoabilidade ou não resta convencido quanto à verossimilhança das alegações. Há grande dissenso na doutrina e jurisprudência sobre os limites probatórios do juiz quando há revelia no processo do trabalho.
Aparentemente, quando há revelia, há um conflito de princípios entre os da justiça, eqüidade e do da legalidade dos artigos 844, da CLT e 319 do CPC, que determinam a presunção de veracidade da matéria fática.
A CLT disciplina a matéria no artigo 844, da CLT que tem a seguinte redação:
“O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato” (o grifo é nosso).
Pelo confronto entre os artigos 319 do CPC e 844, da CLT, de plano, nota-se que o dispositivo celetista faz alusão à revelia como sendo o não comparecimento do reclamado à audiência. Não há como se interpretar a revelia, sob o prisma do processo do trabalho, com a revelia no processo civil, pois enquanto neste a revelia se caracteriza com a ausência de resposta (artigos 319 e 320 do CPC), naquele a revelia configura-se com a ausência da parte (reclamado) à audiência. Como a CLT tem regra específica, não há como se aplicarem os conceitos do Direito Processual Comum (artigo 769, da CLT). Sob outro enfoque, o artigo 844, da CLT é peremptório ao asseverar que a ausência do reclamante “importa o arquivamento” e a “ausência do reclamado importa revelia”, revelando a especificidade do instituto no Direito Processual do Trabalho.
2 AV Q2.
Dispõe o art. 282, III, do CPC que ‘a petição inicial indicará o fato e os fundamentos jurídicos do pedido’.
Isso significa que nosso Código adotou a teoria da substanciação da causa de pedir, para a qual deve o demandante indicar, na petição inicial, não só a causa de pedir próxima (os fundamentos jurídicos) como também a causa de pedir remota (o fato gerador do direito). Essa teoria diverge da teoria da individualização, segundo a qual bastaria, na inicial, a indicação do fundamento jurídico, causa remota, que deu origem à demanda.
A verdade é que a teoria da substanciação deu relevo não à relação jurídica invocada, mas aos fatos aos quais o autor pretende atribuir certas conseqüências jurídicas, de forma que é relativa a relevância dos dispositivos legais mencionados pelo autor na inicial como base de sua pretensão, em observância ao brocado da mihi factum dabo tibi jus, cabendo ao juiz conhecer o direito. Assim, se para a teoria da individualização, caso os fundamentos jurídicos invocados sejam diversos, outra seria a causa de pedir, ainda que os fatos fossem os mesmos, para a teoria adotada pelo nosso legislador a causa de pedir seria a mesma, desde que os fatos fossem os mesmos, ainda que os fundamentos jurídicos invocados fossem diversos.
A teoria da individualização exige que o autor possua perfeito conhecimento do direito, pois é com base nele que se irá identificar a demanda. Já a teoria da substanciação relativa a invocação do direito e, como conseqüência disso, o fato do autor enganar-se na menção aos dispositivos legais que fundamentam sua pretensão não resulta na improcedência do pedido. Sobre o tema, o Desembargador Federal Joel Ilan Paciorni, do TRF da 4ª Região, em exemplar voto (Ação Rescisória nº 2002.04.01.050029-4/SC):
O ponto nevral de ambas as teorias diz respeito aos chamados “direitos absolutos”, ou seja, aqueles aos quais correspondem deveres jurídicos para todos os membros da comunidade, tais como os direitos reais e os de família. Assim, para a teoria da individualização, caso o autor ajuizasse uma ação declaratória de propriedade (causa de pedir próxima - relação jurídica ou fundamento jurídico), com base em título de domínio (causa de pedir remota - fato jurídico ou fato gerador do direito), e sua pretensão fosse julgada improcedente, não poderia intentar, posteriormente, outra declaratória propriedade, com base no usucapião (outra causa de pedir remota), pois em ambos os caso a relação jurídica invocada é a mesma (a propriedade) e, portanto, idêntica é a causa de pedir. Já a teoria da substanciação o permite, pois tratam-se de demandas distintas: uma com base no usucapião, a outra em título dominial.
2AV Q1.
O princípio da instrumentalidade das formas estabelece uma situação intermediária entre o rigor do formalismo e a finalidade perseguida pelo ato, para que a efetiva tutela jurisdicional seja outorgada. Assim, de acordo com previsões legais, o sistema busca muito mais o conteúdo do que a forma em si mesma considerada. Caso o objetivo do ato seja alcançado, sem prejuízo para as partes ou ao processo, a forma, passa a ser mitigada.
Cumpre registrar que o sistema jurídico não transige com determinados formalismos, uma vez que são exigíveis em razão de previsão de regras de ordem pública, destinadas à proteção de toda a coletividade, e cuja inobservância acarreta a nulidade do ato, por haver presunção de prejuízo. Podemos destacar, como exemplo destes formalismos legalmente exigidos, a previsão de necessidade de escritura pública para a existência e prova de determinados atos jurídicos.
Por isso, as modernas legislações processuais não sacrificam a validade de atos por questões ligadas ao excessivo e intransigente rigor de forma, quando se relacionam com atos meramente instrumentais, como soem ser os do processo.
Sem se chegar ao extremismo da ausência de forma, que levaria ao caos e à inutilização do processo como meio hábil de composição dos litígios (pois é impossível conceber-se o processo desligado da forma), nosso Código faz, de maneira clara, prevalecer sobre a forma substância e a finalidade do ato processual.
Assim, o art. 154 dispõe que “os atos e termos processuais não dependem de forma deter minada, senão quando a lei expressamente a exigir”. Mas, conforme o mesmo dispositivo legal, ainda quando houver exigência de determinada solenidade, reputar-se-ão válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Para o Código, portanto, as formas que prescrevem são relevantes, mas sua inobservância não é causa de nulidade, a não ser que dela tenha decorrido a não consecução da finalidade do ato.
1 AV Q10.
Mesmo com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 227, da SDI-1, do TST (que barrava a aplicação da denunciação da lide no processo do trabalho), as figuras de intervenção de terceiro reguladas pelo Código de Processo Civil têm ainda aplicação restrita na seara trabalhista. Em decisão recente de recurso ordinário, a 2ª Turma de Juízes do TRT mineiro manifestou o entendimento de que “a aplicação é contida e restringe-se aos litígios expressamente mencionados nos incisos do art. 114 da Constituição da República, dentre os quais não se encontram os que envolvam interesses entre empregadores”.
Em decorrência, a Turma rejeitou o pedido formulado por empresa de transporte de valores e segurança, que tencionava trazer à lide empresa seguradora com quem firmou contrato de seguro de vida em benefício dos seus empregados, sob a alegação de que a esta caberia a responsabilidade pelo pagamento de eventuais indenizações decorrentes de acidente de trabalho a serem deferidas no processo.
Para a Turma, o pedido extrapola os limites da competência da Justiça do Trabalho estabelecidos pelo art. 114 da Constituição Federal, pois o juiz teria que se pronunciar, ainda que incidentalmente, sobre conflitos de interesse entre essas duas empresas, o que, nos dizeres do relator, juiz Anemar Pereira Amaral, “foge inteiramente às regras do texto Constitucional”, que limita a atuação dessa justiça Especializada aos conflitos decorrentes da relação de trabalho.
A idéia subjacente aí é a de que cumpre à empregadora responder por eventuais danos ou prejuízos causados a seus empregados, seja pelo acidente em si ou pela inadimplência da seguradora. As questões relativas ao seguro de vida contratado devem ser discutidas entre as duas empresas “em juízo e foro próprios, no exercício do direito de regresso e sob as regras do direito comum” - completa o relator.
1av Q9.
Direitos difusos são aqueles indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas. Como exemplo podemos citar o direito à paz publica, à segurança pública, ao meio ambiente. O autor anteriormente citado nos traz como exemplo a ação que tivesse como interesse impedir a poluição de um Rio, pois o direito ao meio ambiente saudável é direito de todas as pessoas indeterminadamente.
Direitos coletivos são aqueles de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relação jurídica. Ricardo Ribeiro Campos nos exemplifica que seria direito coletivo ação que visasse impedir o desrespeito à observância do quinto constitucional na composição dos Tribunais em detrimento da classe de advogados ou dos Membros do Ministério Público. Verificamos neste caso a impossibilidade de um advogado ou um membro do Ministério Público ingressar individualmente com uma ação judicial, pois o direito é indivisível, devendo a ação ser pleiteada pelo órgão representativo da categoria.
Direitos individuais homogêneos são aqueles de natureza divisível, cujos titulares são pessoas determinadas. Como exemplo podemos apontar, conforme ilustrado pelo citado autor, o caso de consumidores que adquiriram veículos cujas peças saíram defeituosas de fábricas e também a hipótese de instituição de tributo inconstitucional. Verificamos nestas duas hipóteses que mesmo havendo a possibilidade de a lesão atingir várias pessoas, cada uma delas, individualmente, poderá pleitear jurisdicionalmente a reparação a sua lesão, buscando atingir a preservação de seu bem jurídico.
Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, a legitimidade conferida aos sindicatos, em ações coletivas, não se limita à fase de conhecimento, alcança também a fase de execução dessas sentenças, sendo dispensável a autorização individual de seus filiados. Outrossim, tem reconhecido que as entidades sem fins lucrativos podem reivindicar o benefício da Justiça gratuita, uma vez comprovado não possuírem condições de arcar com as despesas do processo. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.017.659-RS, DJ 16/6/2008; AgRg no REsp 847.319-RS, DJ 31/3/2008; AgRg no REsp 926.608-RS, DJ 2/8/2007; AgRg no REsp 573.612-RS, DJ 10/9/2007; AgRg nos Edcl no Ag 990.156-SC, DJ 4/8/2008, e REsp 1.038.634-ES, DJ 30/5/2008. REsp 834.363-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2/9/2008.
Duas proposições se mostram patentes na notícia: (I) o reconhecimento da legitimidade para atuar na fase executiva de sentenças proferidas em ações coletivas; (II) a possibilidade de concessão de justiça gratuita para entidades sem fins lucrativos que, exatamente por isso, não tem condições de arcar com tais despesas.
Houve, por algum tempo, celeuma acerca da possibilidade de os sindicatos atuarem como verdadeiros substitutos processuais da categoria que representam - para postular, em nome próprio, direito alheio. Algumas jurisprudências chegaram a afirmar a existência de requisitos essenciais para ingresso da ação, além da listagem nominal dos substituídos. Declaravam que era imperioso demonstrar autorização expressa desses substituídos com a finalidade de ajuizamento da demanda, a ser obtida apenas em assembléia geral da entidade.
Todavia, o STF pacificou o tema afirmando que a regra do artigo 8º, III, da CR/88 é clara e assegura aos sindicatos tal qualidade sem as limitações avençadas, ademais por sua consonância com o artigo 3º da Lei nº.8073/90.
1 AV Q8.
O Mandado de Segurança é um remédio constitucional – art. 5º, inc. LXIX – colocado à disposição do cidadão para proteger direito liquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade publica ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder publico. O direito da pessoa deve ser percebível de plano, ou seja, não pode depender de dilação probatória. Os processos de Mandado de Segurança são rápidos e devem vir instruídos com todos os documentos necessários a provar o alegado abuso ou ilegalidade. Ainda que a Parte não tenha os documentos em mãos poderá informar ao Juiz onde os mesmos se encontram e o Juiz mandará requisita-los trazendo-os para o processo. É muito comum a impetração de Mandado de Segurança por candidato contra Comissão de Concurso Público, alegando ilegalidades, fraudes etc. Mandando de Segurança contra Direção de Faculdade visando matricula de aluno que passou no vestibular embora não tivesse ainda concluído o curso secundário.
Mandado de Segurança contra o Poder Público buscando algum beneficio preterido.
Mandado de Segurança impetrado por ex-servidor público visando retorno aos quadros institucionais alegando que sua exclusão foi ilegal. Enfim, são inúmeras as hipóteses de cabimento do Mandado de Segurança, inclusive na Justiça do Trabalho. A presença do Mandado de Segurança no Processo Trabalhista é ainda mais intensa do que no Processo Comum, isso porque o recurso de agravo no Processo Trabalhista é bem mais restrito – art. 897, “a” e “b” da CLT – daí toda vez que a Parte se sentir prejudicada, sofrer ameaça ou violação de seu direito, por ato do Juiz poderá se valer do Mandado de Segurança. Na fase de Execução na Justiça do Trabalho o recurso não tem efeito suspensivo, embora o Juiz possa concedê-lo, sendo assim, evidente o receito da Parte de prejuízo imediato em face da natureza constritiva dessa etapa processual. Um exemplo: na fase Executória de uma Ação Trabalhista o Juiz determina a penhora de bens de um dos sócios ao invés de buscar primeiro a satisfação da divida em espécie junto ao patrimônio da Empresa. A Parte, se sentindo prejudicada com a rejeição de seus Embargos, ingressa com Mandado de Segurança buscando uma liminar que impeça o leilão do bem penhorado, alegando direito liquido e certo em que sejam executados primeiro os bens da Empresa para depois sim, sofrer o sacrifício com seus bens pessoais. Muitas vezes o bem penhorado é um objeto de trabalho do Devedor, de onde ele tira seu sustento, sendo evidente que nesse caso a constrição deve sempre observar o bom senso, até porque a penhora pode recair em bem que vá prejudicar sobremaneira terceiros que nada tem a ver com a divida. Por tais motivos, o dinheiro está em primeiro lugar entre os bens penhoráveis, apenas em ultimo caso se deve sacrificar os bens particulares do sócio, até porque, cada caso deve ser analisado com cautela, pois muitas vezes quem acaba prejudicado é um inocente, ou seja, pessoa que não deveria sofrer as sanções legais. Como a Justiça vive de provas, nem sempre o condenado é o devedor, é preciso muita cautela, sensibilidade e acima de tudo bom senso e o Mandado de Segurança está aí para uso do cidadão, que consegue por vezes mostrar ao Julgador uma ilegalidade apresentando apenas um sinal do seu bom direito.
1 AV Q7.
Em se tratando de greve ambiental, relacionada a ambiente do trabalho que, por sua indivisibilidade, toque tanto a empregados públicos como a servidores investidos em cargo, a questão poderá ser deduzida perante a Justiça do Trabalho, ante a indivisibilidade do interesse, com a Justiça Comum detendo competência concorrente, para aqueles que advogam ser deste ramo judicial a competência para demandas de greve relativas a servidores com vínculo administrativo.
Contudo, nos assuntos estritamente concernentes aos ocupantes de cargos públicos, há, basicamente, dois posicionamentos doutrinários a respeito: 1) a competência seria da Justiça do Trabalho quanto a questões que envolvam empregados públicos e da Justiça Comum quanto a servidores com vínculo estatutário ou administrativo, forte na decisão do STF no bojo da ADIN nº 3.395-6 ; 2) a competência seria da Justiça Obreira, com base no inc. II do art. 114 da Magna Carta, não inquinado pela sobredita ADIN nº 3.395-6, cujo objeto limitou-se ao exame do inciso I do art. 114, tanto que a decisão do STF expressamente se restringe a mencionar causas entre servidores estatutários e Poder Público, não mencionando lides envolvendo o sindicato da respectiva categoria.
Bem se vê, ambas as posições se mostram defensáveis; contudo, com base na tradição jurídica pátria, é possível vislumbrar que pela aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões de controle de constitucionalidade, por arrastamento, o entendimento exarado na ADIN 3.395-2 será aplicado ao inciso II do art. 114, pelo que a primeira corrente provavelmente prevalecerá na prática forense, restando à Justiça Comum o julgamento de lides decorrentes de interesses divisíveis reivindicados coletivamente por funcionários estatutários.
1 AV Q 6.
O TST decidiu que não é de competência da justiça do trabalho julgar as relações bifrontes. Este traz que em se tratando de profissional liberal ou autônomo, que trabalha por conta própria, a relação entre ele e seu cliente é de consumo, e está fora da competência da Justiça do Trabalho.
O entendimento atual do TST é que só é competente para as relações de trabalho.
1 AV Q5.
Como exposto, a Emenda Constitucional n.° 45/2004, denominada Reforma do Poder Judiciário, alterou significativamente a competência da Justiça do Trabalho. Em relação aos dissídios coletivos, o Constituinte derivado reformador tentou prestigiar a autocomposição dos conflitos, estimulando a negociação coletiva, o que é bastante positivo, registre-se.
O novo texto constitucional passou a disciplinar os dissídios coletivos nos seguintes termos:
"Art. 114 (...)
§ 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito." (destaques acrescidos).
Verifica-se, pois, que a principal alteração, no particular, foi a instituição do requisito do "comum acordo" para o ajuizamento dos dissídios coletivos, o que tem gerado muita controvérsia.
Na doutrina, a questão apresenta-se polêmica.
Analisando o dispositivo, alguns doutrinadores têm sustentado que é necessário que ambas as entidades sindicais subscrevam a petição inicial do dissídio; outros, que basta a ausência de oposição da parte suscitada para que haja o "comum acordo". Para esses, se o suscitado manifestar-se contrário à instauração da instância, deve o Tribunal extinguir o dissídio sem julgamento do mérito; no caso de se silenciar e não se opuser expressamente, ter-se-á o consentimento, mesmo que tácito, com o que restará configurado o "comum acordo". Como se vê, essas correntes defendem a constitucionalidade da nova redação do §2º do art. 114 da Constituição Federal, determinada pela Emenda Constitucional n.° 45. Entendem que o requisito do comum acordo constitui condição específica da ação.
Entre os direitos e garantias fundamentais declarados pela Constituição Federal, encontra-se a garantia de acesso à jurisdição, prevista pelo art. 5°, inciso XXXV, que estabelece: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Trata-se, pois, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, da ubiqüidade ou indeclinabilidade da jurisdição.
Salientamos, desde já, que há corrente doutrinária e jurisprudencial que tem defendido que o comando não é aplicável ao constituinte derivado, por se referir apenas à "lei"; no entanto, pensamos que essa não é a exegese correta do dispositivo. O termo "lei" foi aplicado em sentido amplo, contemplando todas as espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal (emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções).
Analisando o dispositivo constitucional (art. 5°, inciso XXXV), Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 51) destaca que:
"Este princípio tem por destinatário não apenas o legislador (‘a lei não excluirá...’), pois o comando constitucional atinge a todos indistintamente. Em outros termos, a ninguém é permitido impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão. O problema do acesso à Justiça ganhou nova dimensão a partir da Constituição Federal de 1988, que, inovando substancialmente em relação à Carta que lhe antecedeu, catalogou os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal no rol dos direitos e garantias fundamentais, especificamente no capítulo concernente aos direitos e deveres individuais e coletivos."
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 139), no mesmo sentido, acrescentam que:
"O princípio da inevitabilidade significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal."
Desta forma, é evidente que, ao estabelecer a obrigatoriedade de anuência da parte contrária para o ajuizamento do dissídio coletivo, a Emenda Constitucional n.° 45 violou o princípio da indeclinabilidade da jurisdição.
o requisito do "comum acordo" é inconstitucional, exigindo uma rápida atuação do e. Supremo Tribunal Federal no sentido de julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidades já ajuizadas e declarar a inconstitucionalidade da expressão "de comum acordo" constante do art. 114, §2º, da Constituição Federal.
1AV Q4.
A problemática que paira os honorários advocatícios de sucumbência se relaciona, primeiramente, com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual se manifesta no direito de ação expresso no dispositivo constitucional do art. 5, inciso XXXV, CF/88 qual seja, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim como, está fortemente relacionado com a continuidade da admissão, pela justiça laboral, do ‘jus postulandi’, sendo este o exercício do direito de demandar ou defender-se perante a justiça trabalhista, sem a necessidade de intermediação de advogado, ou seja, uma faculdade delegada aos empregados e empregadores para reclamarem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho (art. 791 e art. 652, alínea “a”, inciso III, CLT), além de ser, destaque-se, mais um argumento a favor do livre e irrestrito acesso à justiça.
Existem argumentos contrários, que refutam a permanência do ‘jus postulandi’, sustentam sua inoperância, tendo em vista a alta complexidade da norma e das demandas trabalhistas, de modo que as partes precisam de um amparo técnico, especializado, para obter sucesso nos seus pleitos (advogado). Argumento este rebatido pela corrente majoritária com base na norma trabalhista do art. 791 da CLT (art. 652, alínea “a”, III) e preceito jurisprudencial dos Enunciado 219. I, da Súmula de jurisprudência do TST, ou seja, o ‘jus potulandi’ permanece; ademais, argumentam que ter assistência advocatícia privada é caro, o trabalhador é hipossuficiente e não pode ter seu direito de acesso a justiça tolhido, por tal motivo.
Não há que se fala em honorários de sucumbência na justiça do trabalho (na relação empregado x empregador), pois há previsão legal do ‘jus postulandi’, seja, pela CLT que facultado ao empregador e ao empregador a contratação de advogado (art. 791 e 652, alínea “a”, III), seja pelos enunciados 219, I e 329 de súmulas do TST, que reiteram a permanência do ‘jus postulandi’ (instrumento de manifestação do princípio constitucional da inafastabilidade) no ordenamento brasileiro.
1AV Q3.
O artigo 129 da CF/88 apresenta o Ministério Público como “órgão agente”, legítimo defensor da sociedade. A defesa do regime democrático baseava-se apenas na idéia de segurança jurídica, mas hoje se preza pela celeridade e necessidade de eficácia jurídica e social. O Ministério Público do Trabalho funciona nas causas de competência da Justiça do Trabalho e possui atribuições judiciais e extrajudiciais. Na atuação judicial, participa como parte, autor, réu ou fiscal da lei. Na atuação extrajudicial, destaca-se como agente de articulação social, pois orienta os setores governamentais e não-governamentais na execução de políticas de interesse social, como o combate à discriminação no mercado de trabalho. Antes da CF/88, o Ministério Público do Trabalho atuava apenas como Órgão Interveniente junto ao TST ou aos TRT’s, na condição de fiscal da lei. A partir da CF/88, passou a atuar também como Órgão Agente, na defesa dos direitos dos trabalhadores, e, portanto, para defender o regime democrático.
A defesa do Regime Democrático passa pela promoção da justiça social, através da valorização da Justiça do Trabalho e do Ministério Público laboral, que “tem servido como o devido contraponto às forças precarizadoras decorrentes do desequilíbrio na equação entre capital e trabalho”.
1 AV Q 2.
O processo do trabalho surgiu da necessidade de se implementar um sistema de acesso à Justiça do Trabalho que fosse a um só tempo simples, rápido e de baixo custo para os seus atores sociais.
Daí a necessidade de uma “cláusula de contenção” (CLT, art. 769) das normas do processo civil, o qual somente seria aplicado subsidiariamente em duas situações: existência de lacuna no sistema processual trabalhista e compatibilidade da norma a ser transplantada com os seus princípios peculiares.
Quando o art. 769 da CLT foi editado (1943), o “direito processual comum”, que poderia ser utilizado como "fonte subsidiária" do processo do trabalho, era o Código de Processo Civil de 1939.
Em 1973 entra em vigor o novo Código de Processo Civil brasileiro, o qual representou a chamada fase da autonomia científica do direito processual civil pátrio, enaltecendo o conceitualismo e o formalismo processuais, o que implicou, na prática laboral, a necessidade de se dar ênfase à cláusula de contenção (CLT, art. 769) da aplicação subsidiária das normas processuais civilistas nos sítios do processo do trabalho.
O CPC de 1973, além de moroso, paternalista (para o devedor) e custoso (para o autor), sempre se preocupou mais com as tutelas protetivas do patrimônio do que com as dos direitos sociais (e de personalidade), gerando, assim, um clima generalizado de desrespeito aos direitos humanos, especialmente em relação às pessoas mais pobres que não conseguem suportar a morosidade do processo sem prejuízo do sustento próprio e dos respectivos familiares.
Há certo consenso no sentido de que todas as fases reformistas tiveram por escopo a efetividade do processo, o que implica, em certa medida, o reconhecimento da relativização do dogma da autonomia do processo do trabalho nos casos em que o art. 769 da CLT representar, na prática, descompromisso com a efetividade, porquanto a morosidade processual favorece os mais ricos (empregadores) em detrimento dos mais pobres (trabalhadores), sendo estes últimos certamente os mais prejudicados com a intempestividade da prestação jurisdicional.
Nesse passo, surge repensar o próprio conceito de lacuna, de maneira a possibilitar a heterointegração dos subsistemas do direito processual civil e do direito processual do trabalho, o que pode ser implementado mediante transplante de normas daquele, sempre que isso implicar maior efetividade deste.
A heterointegração pressupõe, portanto, existência não apenas das tradicionais lacunas normativas, mas também das lacunas ontológicas e axiológicas.
A heterointegração dos dois subsistemas (processo civil e trabalhista) pressupõe a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT, para permitir a aplicação subsidiária do CPC não somente na hipótese (tradicional) de lacuna normativa do processo laboral, mas também quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na prática, impede ou dificulta a prestação jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado.
Podemos dizer que a regra inscrita no art. 769 da CLT apresenta duas espécies de lacuna quando comparada com o novo processo sincrético inaugurado com as recentes reformas introduzidas pela Lei n. 11.232/2005, a saber:
Primeiro, lacuna ontológica, pois não há negar que o desenvolvimento das relações políticas, sociais e econômicas desde a vigência da CLT (1943) até os dias atuais revelam que inúmeros institutos e garantias do processo civil passaram a influenciar diretamente o processo do trabalho (astreintes, antecipação de tutela, multas por litigância de má-fé e por embragos procrastinatórios etc.), além do progresso técnico decorrente da constatação de que, na prática, raramente é exercido o ius postulandi pelas próprias partes, e sim por advogados cada vez ais especializados na área justrabalhista;
Segundo, lacuna axiológica, ocorre quando a regra do art. 769 da CLT, interpretada
literalmente, se mostra muitas vezes injusta e insatisfatória em relação ao usuário da jurisdição trabalhista quando comparada com as novas regras do sistema do processo civil sincrético que propiciam situação de vantagem (material e processual) ao titular do direito deduzido na demanda. Ademais, a transferência da competência material das ações oriundas da relação de trabalho para a Justiça do Trabalho não pode redundar em retrocesso econômico e social para os seus novos jurisdicionados nas hipóteses em que a migração de normas do CPC, não obstante a existência de regras na CLT, impliquem melhoria da efetividade da prestação jurisdicional, como é o caso da multa de 10% e a intimação do advogado (em lugar de citação) do devedor para o cumprimento da sentença. Para acolmatar as lacunas ontológica e axiológica do art. 769 da CLT torna-se necessária uma nova hermenêutica que propicie um novo sentido ao seu conteúdo devido ao peso dos princípios constitucionais do acesso efetivo à justiça que determinam a utilização dos meios necessários para abreviar a duração do processo.
1AV Q1.
O princípio de proteção tem por escopo primordial equilibrar a relação empregado/empregador, cuja essência e desenvolvimento é marcadamente permeada pela preponderância deste sobre aquele. Funciona destarte como o contrapeso formal, institucional, da prevalência econômica.
Sem a construção teórica e a aplicação prática do princípio de proteção, o direito do trabalho representaria não mais que uma simples quimera. Seria uma carta de intenções bela e solene, mas rigorosamente nada além.
De outro lado, na exata medida em que o direito do trabalho tem por seu instrumento de viabilização o processo judicial que lhe é correlativo, o princípio de proteção a este igualmente se agrega. Como assinala Isis de Almeida, "um direito processual tem, necessariamente, de acompanhar o sentido, a índole do direito material ao qual se vincula". Por fim, para o doutrinador peruano Mario Pasco, o princípio protetor poderia inclusive ser reputado mais pertinente ao direito processual do que ao direito material, já que no primeiro sua incidência se daria de maneira mais freqüente.
De sorte que qualquer aplicação ou interpretação das normas processuais trabalhistas, sejam estas típicas ou atípicas (oriundas de integração supletiva de preceitos do processo comum), não poderá prescindir de um prévio e pleno enquadramento na moldura do princípio de proteção. Esta será a premissa primeira de sua eficácia, o passo necessário no caminho de sua eventual utilização.
Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves
Matrícula: 200408402
1AV/Q1
1) a) O princípio da proteção, inerente ao direito material do trabalho, também se aplica ao direito processual trabalhista? Em caso positivo, por que tal aplicação não iria de encontro ao princípio da igualdade (notabilizado no princípio da paridade de armas)? Fundamente a sua resposta.
b) O direito processual do trabalho guarda autonomia em face do direito processual civil? Por quê?
1) a) As atuais concepções doutrinárias, abordando os princípios jurídicos, asseveram a alta densidade axiológica dos princípios, como elementos que permeiam, integram e norteiam o ordenamento. Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, cita uma sutil e interessante construção acerca dos princípios, verbis: “Exprimiu o jurista italiano Perassi a opinião de que as normas constitutivas de um ordenamento não estão insuladas mas fazem parte de um sistema onde os princípios gerais atuam como vínculos, mediante os quais elas se congregam de sorte a constituírem um bloco sistemático” (BONAVIDES, 2007, p. 275).
Consigne-se, portanto, que os princípios, por sua ampla generalidade, espraiam sua carga valorativa pelos meandros de todo o arcabouço jurídico.
Outrossim, abona a doutrina que o princípio da proteção apresenta um viés tripartite (norma mais benéfica; condição mais benéfica e in dúbio pro operário), se consubstanciando na adoção, em regra, da norma mais protetiva ao trabalhador. Tal se dá visto que o Direito do Trabalho, diante da distorção econômica e social na realidade fática, objetiva assegurar uma superioridade jurídica àquele inferior.
Ora, o processo é idealizado como um meio para a realização de um fim. Por óbvio, se a protetividade ao hipossuficiente na relação laboral não abranger a seara processual, este meio simplesmente perderia sua ratio essendi, posto que não atingiria efetivamente os fins colimados.
Logo, o princípio da proteção, proveniente do direito material do trabalho, tem aplicabilidade na seara processual trabalhista.
Resta balizar, no que tange ao princípio da igualdade, que este apresente um duplo viés: igualdade formal (igualdade na lei) e igualdade material (igualdade perante a lei).
Assim se observada a questão pelo ângulo da igualdade formal, subsiste sim uma colisão (que diferentemente da aplicação das regras, não obsta a gradual e razoável aplicação concomitante dos princípios!) com a aplicabilidade do princípio da proteção no Direito do Trabalho, posto que na literalidade da norma as partes são evidentemente tratadas de maneira distinta. Contudo, há um fundamento razoável, isto ocorre pela razão supra-expendida, a desigualdade econômica e social entre os entes do vínculo laboral.
Destarte, de outra banda, observando-se a questão pelo prisma da igualdade material (igualdade perante a lei), vislumbra-se perfeita consonância com o princípio da proteção, pois, in casu, busca-se tratar os desiguais na medida de sua desigualdade, consoante célebre lição de Aristóteles.
1)b) O direito processual civil é, certamente, o ramo mais robusto dos estudos processuais. Prova disso, é que o estudo da Cátedra de Teoria Geral do Processo comumente prende-se a apresentação dos institutos do processo civil. Entretanto, tais assertivas não devem levar a apressada conclusão de que o processo do trabalho (ou o processo penal?) não guarda autonomia em relação ao processo civil. Em que pese o dissenso doutrinário, é evidente a distinção entre estes ramos do Direito.
Pontue-se, por oportuno, que a “distinção” entre os ramos mencionados não permite pressupor que eles são incomunicáveis. Pelo contrário, o processo do trabalho comumente abebera-se na fonte do processo civil, como comprova o permissivo legal do art. 769, da CLT.
Em que pesem as evidentes interpenetrações entre tais ramos (bem como entre todos os ramos, já que o Direito é uno), reputo que subsiste a independência do processo do trabalho no campo científico e didático. No âmbito científico resta evidente a existência de princípios e institutos próprios do processo do trabalho. No campo didático é notória a existência da Disciplina de Direito Processual do Trabalho (como no caso presente), nos cursos (e concursos!) jurídicos. Ademais, a compartimentação é evidentemente salutar para o meio acadêmico, facilitando a compreensão e sistematização dos estudos.
Portanto, respondo que subsiste autonomia entre o Direito Processual do Trabalho e o Direito Processual Civil pelas razões expendidas, sem embargo de reconhecer a pujança do processo civil frente ao ainda imberbe, porém interessante e inquietante, processo do trabalho.
Princípios da seara trabalhista, direitos fundamentais dos obreiros e a ótica do protecionismo: breves comentários. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/30972. Acesso em: 01 de setembro de 2008.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. Malheiros. São Paulo : 2007.
1AV/Q2
Discorra sobre a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT a fim de compatibilizá-lo com a nova teoria das lacunas do direito.
Ademais, note que há algum tempo elaborei uma resposta simples para tal questão. Está disponível no Editorial Jurídico, sob o tópico Questões de Direito Processual do Trabalho. Sugiro que leia o que escrevi, pesquise em outras fontes e elabore a sua resposta, sempre de forma pensada e fundamentada, certo?
O Direito é uno e não apresenta lacunas. Esta é uma assertiva costumeiramente repisada nas disciplinas propedêuticas dos cursos jurídicos, a qual serve como uma premissa lógica a arrimar todo o sistema normativo. Sendo assim, partindo-se da concepção de que o Direito não apresenta “brechas”, os eventuais equívocos são decorrentes da incorreta atuação do hermeneuta, já que o Direito (como um todo, já que ele é uno!) fornece os instrumentos necessários para solucionar todo e qualquer dissensos.
Em que pese alguns doutos de nomeada modernas asseverarem que o Direito é lacunoso, creio que trata-se de uma imprecisão terminológica, pois que acatar que o Direito, em essência, não tem lacunas é uma regra primordial para se ter em mente que as soluções para os casos concretos são passíveis de serem encontradas no mundo jurídico, basta procurar. Ao se negar tal conclusão estar-se-ia ferindo de morte um dos axiomas do Direito.
Sendo assim, considero que as lacunas inexistem, já que o Direito fornece elementos para saneá-la. Entretanto, compreendo que nos casos concretos, aparentemente não se vislumbra de imediato, no plano jurídico, a solução adequada. Nesses casos a doutrina aduz que ocorre uma lacuna. Denominá-las-ei desta forma, por uma mera questão de praticidade, mesmo compreendendo que tais “lacunas” podem ser preenchidas, não sendo, portanto, verdadeiras lacunas.
Superada esta questão técnica, verifica-se que a doutrina divide as lacunas em: “1ª) normativa, quando há ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, há norma, mas ela não corresponde aos fatos sociais. É o que ocorre, v. g., quando o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso acarretarem o ancilosamento da norma positiva; 3ª) axiológica, existe a norma, mas ela se revela injusta, isto é, existe um preceito normativo, mas se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.” (DINIZ, apud LEITE).
Nesse passo, o art. 769 da CLT propicia ao hermeneuta uma “válvula de escape” para as eventuais lacunas das normas processuais celetistas, possibilitando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Reza o referido dispositivo:
“Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”
Como se infere, dois são os requisitos para essa aplicação subsidiária das normas processuais civis, quais sejam: a) que haja uma omissão nas normas celetistas; b) que não haja incompatibilidade com as normas do processo trabalhista. Ocorre que, alguns doutos compreendem que o art. 769 da CLT só se refere às lacunas de ordem normativa, já que exige uma omissão da norma processual celetista.
Contudo, doutrinas mais modernas, interpretam o dispositivo de maneira mais elástica, compreendendo que não apenas a lacuna normativa deve restar preenchida, mas também as lacunas de ordem axiológica ou ontológica. Nessa linha de raciocíonio, LEITE assevera que “A heterointegração dos dois subsistemas (processo civil e trabalhista) pressupõe a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT, para permitir a aplicação subsidiária do CPC não somente na hipótese (tradicional) de lacuna normativa do processo laboral, mas também quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na prática, impede ou dificulta a prestação jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado”.
Tal entendimento é, a toda evidência, mais consentâneo com a busca de efetividade do processo. Ora, como já registrado em múltiplas questões, o processo é apenas um meio. E nunca, jamais deve se tornar um fim em si mesmo, sob pena de perder sua finalidade precípua: ser um meio! Sendo assim, a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT, propiciando que o intérprete vá além da mera dicção legal, em busca dos princípios e valores que orientam as normas, saneando as “lacunas”, é, sem dúvida, uma grande conquista.
Cabe, por derradeiro, a ressalva do prof. Lycurgo, atentando para que esta ampliação da margem de atuação do hermeneuta pode acarretar graves danos à segurança jurídica. Em que pese, considerar que é um risco necessário, já que atenua os rigorismos legais em prol da almejada equidade no caso concreto, não posso olvidar da importância de a sociedade cuidar da atuação dos magistrados.
Friso tal ponto, pois que rememoro uma frase do Mininstro do STF, Eros Roberto Grau, que estava no sítio na internet da TV Justiça: “Pior do que a ditadura das fardas é a das togas, pelo crédito de que dispõem na sociedade”. Brilhante e correto.
Em tempo: a declaração do ministro foi proferida no julgamento do eminente Daniel Dantas.
AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30. Acesso em: 13 nov. 2008.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. AS RECENTES REFORMAS DO CPC E AS LACUNAS ONTOLÓGICAS E AXIOLÓGICAS DO PROCESSO DO TRABALHO SOB A PERSPECTIVA DA EFETIVIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA. Disponível em: http://www.jusvox.com.br/mostraArtigo.asp?idNoticia=252.
LYCURGO, Tassos. Editorial Jurídico. Disponível em: http://www.ufrnet.br/~tl/index_editorial_juridico.htm
1AV/Q5
A expressão “de comum acordo”, presente no art. 114, §2º, da CR, acrescida pela EC45/2004, é inconstitucional em face do art. 5º, XXXV, da CR? Na sua resposta, faça menção ao entendimento do TST.
O art. 114, §2º da Constituição Federal, inserido pela EC45/2004, aduz que: “§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”. Já o art. 5º, inc. XXXV, consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, asseverando que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
Nesse passo, discute-se acerca da limitabilidade conferida pela expressão “de comum acordo” ao acesso ao Judiciário.
O TST compreende acerca da temática que : “A discordância do Suscitado com o ajuizamento do dissídio coletivo, oportunamente manifestada em contestação, determina o decreto de extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto processual: comum acordo previsto no art. 114, § 2º, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Inconstitucionalidade dessa exigência, frente o disposto nos arts. 5º, XXXV, e 8º, III, da Constituição Federal, que não se verifica. Precedentes desta Corte. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RODC-268/2007-000-12-00.0 . TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Rel. MIn. Fernando Eizo Ono. Publicado em 31.10.2008.
Ouso dissentir.
Particularmente, considero que sim, a expressão sub examine caracteriza-se em uma limitação. Porém, não creio que os feitos em que não haja concordância da parte contrária não possam ser levados ao Judiciário. Acredito que só no caso concreto a questão pode ser deslindada.
Vislumbro que deve ser dada uma interpretação coerente ao dispositivo, i.e., reputo válida a inserção da expressão “de comum acordo”. Entretanto, deve se ter em conta que o legislador intentava que o mínimo de conflitos ingressasse no Judiciário, exigindo que as partes tentassem compor seus dissensos autonomamente. Porém, em momento algum tratou-se de um novo pressuposto processual para ajuizamento de dissídios coletivos.
Com efeito, entendo que restando comprovado que foram envidados esforços para a solução do problema e as negociações foram frustradas, o Estado-Juiz deve dar uma solução ao conflito. Sendo assim, entendo que a expressão “de comum acordo” denota não um pressuposto processual, mas um mero intento do poder legiferante.
Dessarte, não considero a expressão “de comum acordo” inconstitucional, mas entendo que a interpretação deve ser coerente com o sistema de garantias constitucionais.
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1AV/Q6
6) A Justiça do Trabalho é competente para julgar as relações bifrontes (que são de trabalho e de consumo ao mesmo tempo)? Na sua resposta, faça menção ao entendimento atual do TST a respeito da matéria.
Antes da EC 45/04, a dicção do art. 114, inc. I, da Constituição Federal, propugnava como competência da Justiça do Trabalho as relações de emprego. Como é notório, tais relações apresentam características particulares, quais sejam, a subordinação, a onerosidade, a não-eventualidade e a pessoalidade. Contudo, após o advento da referida Emenda Constitucional, operou-se uma grande mudança, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para relações de trabalho, ocorrendo, portanto, uma ampliação de competência neste ponto.
Tal ocorreu visto que a relação de trabalho, consoante ensina a boa doutrina, é um gênero da qual a relação de emprego é um espécie. Assim “Existem relações de trabalho lato sensu que não se confundem com a relação de emprego, considerada relação de trabalho stricto sensu. São elas o trabalho, autônomo, o eventual, o avulso, entre outros” (BARROS, 2007, p. 204). Nesse passo, a alteração normativa engendrou um alargamento da competência justrabalhista.
Vale frisar que a CLT, por vezes não atenta ao rigor terminológico e utiliza-se das expressões indistintamente (ALEXANDRINO et al, 2006, p. 33). Nessa linha a CLT define em seu art. 3º que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregados sob dependência deste e mediante salário”. Para o deslinde da questão, interessa-nos que no contrato de trabalho, consoante a distinção doutrinária supra, ocorre uma prestação de serviço.
Outrossim, quanto às relações consumeristas, o Código de Defesa do Consumidor, bem define, em seu art. 2º, consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Já o fornecedor vem consignado no art. 3º como “toda pessoa física ou jurídica (...) que desenvolvem atividade de produção (...) ou prestação de serviços”. Vale mencionar que a doutrina consumerista também apresenta dissenso no que concerne a definição do conceito básico de consumidor.
Como se infere dos conceitos já expendidos a prestação de serviços é um caractere que pode estar presente tanto em uma relação de consumo como em uma relação de trabalho.
Para solucionar a problemática, Cíntia Espada, valendo-se de um critério já conhecido na Doutrina Consumerista, sugere que deve ser verificado se quem se utilizou do serviço o fez como destinatário final (i.e., retirou do ciclo produtivo e deu uma destinação própria) ou utilizou-se do serviço como um “insumo” em uma cadeia produtiva, tendo portanto fito de auferir lucro. Para a doutrinadora, na segunda hipótese é certamente relação laboral, já na primeira hipótese estaríamos diante de uma relação bifronte. Sendo assim, essas relações seriam preponderantemente de consumo e seria insustentável (para a autora) asseverar ser da Justiça Laboral a competência para tais relações pois acarretaria abarrotamento da Justiça do Trabalho e descaracterizaria a protetividade marcante do processo do trabalho (ESPADA).
Paira também a dúvida em sede curial, em especial no que tange à cobrança de honorários advocatícios, mesmo no TST, verbis:
RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR AÇÕES DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Com a promulgação da EC nº 45/2004, o artigo 114, IX, da Constituição Federal passou a instituir à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho. Ou seja, ampliou-se a competência da Justiça Laboral, para dirimir questões que antes se restringiam a questões de trabalho contra empregadores para questões de todo prestador, contra todo tomador do trabalho da pessoa física. (RR-1148/2007-103-04-40.6. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 7ª TURMA. Rel. MIn. Caputo Bastos. Publicado em 24.10.2008)
Em sentido contrário e em data bastante próxima, saliente-se, ad litteram:
“não há propriamente uma relação de trabalho, como atividade-meio participante de sistema de produção. Ocorreu, in casu, relação de prestação de serviços advocatícios como atividade-fim, exercida por profissional autônomo diretamente ao contratante-consumidor, destinatário final do serviço, caracterizando-se típica relação de consumo. Seria constatada uma legítima relação de trabalho, caso o reclamante, prestador de serviços de advocacia, exercesse sua profissão por conta alheia, ou com relação de alteridade, por exemplo, para escritório de advocacia ou vinculado a outro advogado que contratasse seus serviços profissionais. Contudo, em se tratando de profissional liberal que trabalha por conta própria, exercendo profissão com destino ao mercado de consumo de serviços, têm-se uma relação de consumo, que refoge à competência desta Justiça do Trabalho.
” (2629/2006-018-12-00. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. QUINTA TURMA. Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda. Publicado em: 01.08.2008.
Ante o dissenso, à guisa de conclusão, reputo que assiste razão à tese de Cíntia Espada. Sendo assim, a Justiça Laboral não deve ser competente para apreciação de relações bifrontes.
ESPADA, Cintia Maria da Fonseca. A Modernização do Processo e a Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho: Novas Discussões. Disponível em: http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/cintia_maria_relacao_trabalhorelaco_consumo.pdf
www.tst.jus.gov.br
BARROS, Maria Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo : LTr.
Professor, coloco aqui as respostas das questões 1, 3, 4 e 5, totalizando 8 questões respondidas na 1AV:
QUESTÃO 1 / 1a AVALIAÇÃO
Isaac Newton Lucena
200407988
O princípio da proteção é definido por circunstâncias inerentes àquele a quem se destina, ou seja, só existe em função de uma qualidade ou característica inafastável de certa categoria ou classe de indivíduos, que necessitam de tal benesse.
Sem entrar no quesito próprio da diferenciação entre regras e princípios em direito, podemos resumir dizendo que os princípios informam o legislador e o aplicador da lei na sua interpretação, servindo de base para o estabelecimento de um sistema coerente e eficiente.
A proteção conferida ao trabalhador é justificada por um aspecto basilar que integra a capacidade da categoria: a relativa hipossuficiência perante o poder econômico do empregador. É óbvio que existem casos donde o empregado e o empregador estão em pé de igualdade econômica e técnica, contudo, a classe em si é formada basicamente por trabalhadores que dependem de sua força para viver. É a grande retórica de Marx vivenciada na prática atual, a venda da força de trabalho em troca do sustento, donde estes não têm o acesso aos meios de produção.
Então, continuando o nosso entendimento, o princípio da proteção no direito do trabalho vem no sentido de assegurar que o hipossuficiente seja igualmente considerado perante o empregador, conferindo-lhes prioridades que àqueles não se confere. E se tal existe no direito trabalhista material, obviamente que seus efeitos reverberariam no plano processual, uma vez que até mesmo a união entre direito material e processual hoje em dia é muito mais visível e palpável. Ora, é induvidoso que as normas de direito processual influem no próprio direito do indivíduo, de maneira a negar-lhes eficácia, existência ou validade, sendo, portanto, essencial e perfunctório para o operador do direito buscar os fundamentos materiais em conjunção com os aspectos processuais.
Em ser assim, na seara laboral, o princípio da proteção alcança tanto o aspecto material quanto o processual, e tal não afeta o princípio da igualdade de forma alguma, uma vez que a isonomia descrita pela Constituição Federal é justamente tratar de forma igual os iguais, e de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ora, se o trabalhador carece de instrumentos práticos para a perseguição de seus direitos, por questões sociológicas até hoje sem solução, nada mais justo que iguala-los aos empregadores por meio de privilégios materiais e processuais, tudo em conformidade com a Constituição Federal.
b) A resposta é sim, obviamente. O direito processual trabalhista é um ramo independente e interdependente do direito processual, com seus princípios, suas regras, seus ditames, suas normas informadoras, e como se não bastasse, até a própria jurisdição trabalhista é distinta, com órgãos próprios e estrutura funcional igualmente própria.
A relação que o direito processual trabalhista guarda com o direito processual civil deriva justamente da subsidiariedade a que esta está adstrita. Ou seja, o processo civil, por força do art. 769 da CLT, serve como subsídio para o processo do trabalho, caso algum tema não seja regulado pelo direito processual trabalhista. Nesse sentido, há inúmeros casos de atuação do CPC no direito processual do trabalho, contudo, esta atuação é subsidiária e residual.
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QUESTÃO 3 / 1a AVALIAÇÃO
Isaac Newton Lucena
200407988
O Ministério Público trata-se de uma instituição criada pelo Estado para a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos. Alexandre de Moraes [1] conceitua o MP como uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
A partir deste conceito podemos extrair informações importantes para o estudo da matéria. Vejamos que se trata de ‘instituição permanente’, ou seja, possui perenidade no ordenamento jurídico, tanto é que qualquer medida tendente a vedar a autonomia e independência do órgão enseja crime de responsabilidade. Por ser essencial à função jurisdicional do Estado quer dizer que atua concomitantemente na jurisdição, como fiscal da lei em alguns casos, como legitimado em outros, mas sempre com independência e autonomia, e, principalmente, servindo aos interesses e anseios do povo, protegendo-os de medidas atentatórias à liberdade, à igualdade, e aos demais direitos fundamentais do cidadão.
É justamente nesse quesito que se insere a problemática proposta, pois, de fato, um processo no qual fosse negado o direito de manifestação do Ministério Público em exercer suas funções precípuas de fiscalização, de zelo pelo efetivo respeito dos poderes públicos, pela defesa judicial dos interesses dos hipossuficientes, iria de encontro ao disposto no art. 127 da CF, artigo este que discrimina as funções do parquet.
A inconstitucionalidade tanto é consistente sob um plano prático de cerceamento da capacidade do MP como num plano teórico, seria o cerceamento da capacidade da própria sociedade, na medida em que este órgão a representa.
Portanto, podemos defender que em todas as hipóteses o Ministério Público apresenta-se como essencial às funções do Estado, sendo importante elemento moderador, fiscalizador, protetor e garantidor da apropriada execução dos serviços públicos e da conservação dos direitos fundamentais.
Referências:
[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
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QUESTÃO 4 / 1a AVALIAÇÃO
Isaac Newton Lucena
200407988
A inafastabilidade da jurisdição pode ser considerada como princípio basilar do direito pátrio, insculpida no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, ou seja, no rol dos direitos fundamentais do cidadão.
Analisando bem a inserção constitucional ventilada, é perceptível que o direito ao pronunciamento do poder judiciário sobre as lides que a si são trazidas representa um passo importante para a consecução de outros direitos constitucionais fundamentais, como a segurança jurídica e os demais que a si correlacionam-se.
Nelson Nery Jr. [1], ao discorrer sobre o tema, diz que “podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout cort, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação”.
Acompanhando esse raciocínio, Alexandre de Moraes [2] diz que:
“importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independente de lei especial que a outorgue”
Chegando ao cerne da questão em si, tem-se o jus postulandi do direito trabalhista, o qual dispensa o empregado ou empregador do auxílio de advogado para o ingresso de ação nas cortes laborais, respeitadas as condições contidas no texto consolidado, em seu art. 791.
Contudo, um ponto controverso surge quando da edição da Súmula 219 do TST, a seguir transcrita:
Súmula 219 TST: I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
Como é sabido, a despeito de toda a discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito, não ocorre a incidência dos honorários no processo trabalhista, em homenagem ao princípio do jus postulandi, pois onde não se exige advogado, não se pode exigir pagamento por sucumbência.
Contudo, nas situações específicas criadas pela Súmula 219 do TST, a condenação por sucumbência existirá, desde que preenchidos seus requisitos, não sendo nunca superior a 15%. A parte deverá estar assistida por sindicato da categoria profissional e deverá provar que não poderia batalhar na justiça com advogado pago sem o prejuízo de seu sustento.
Como se vê, parece ser um contrasenso exigir vinculação ao sindicato da categoria, tendo em vista que o jus postulandi típico do direito do trabalho não faz tal exigência. Contudo, em virtude da priorização da sociedade e dos movimentos civis organizados e da importância constitucional dos sindicatos na defesa dos trabalhadores, parece que a eleição pelos critérios expostos vai ao encontro dos interesses constitucionais, especialmente aquele citado no princípio deste trabalho.
Por fim, apesar de entender que de certa forma há o cerceamento do jus postulandi de forma incidental, uma vez que não afeta diretamente o direito de ingressar em juízo independentemente, a criação sumulada responde a outros anseios sociais e preenche os requisitos constitucionais e aos direitos fundamentais.
Referências:
[1] NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
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QUESTÃO 5 / 1a AVALIAÇÃO
(Postada intempestivamente quando da 1a AV)
Isaac Newton Lucena
200407988
Como se vê, a questão em análise demanda uma intervenção sobre os limites e constituintes do princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpida no art. 5º, XXXV da CF. Tal princípio professa que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Pois bem, antes do advento da Emenda Constitucional nº 45, o art. 114, §2º da CF estabelecia que era necessária apenas a comprovação de tentativa frustrada da negociação coletiva para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. Entretanto, após o advento da referida Emenda, àquele artigo foi acrescentada a restrição de que as partes estivessem “de comum acordo”.
Antes de chegarmos ao cerne da questão, necessário fazer um breve resumo do que seria o dissídio coletivo. Segundo Nascimento (2007, p. 631), o dissídio coletivo age como “um processo judicial de solução de conflitos coletivos econômicos e jurídicos que no Brasil ganhou máxima expressão como um importante mecanismo de criação de normas e condições de trabalho por meio dos tribunais trabalhistas, que proferem sentença denominadas normativas quando as partes que não se compuserem na negociação coletiva acionam a jurisdição”.
Então, como acertadamente pontua o ilustre doutrinador acima, o dissídio coletivo tem uma função essencial na resolução das lides trabalhistas, sendo instrumento de direito coletivo do trabalho de elevada eficácia, especialmente quando as partes capazes não chegam a um consenso sobre suas diferenças.
A problemática, no entanto, ganhou contornos expressivos quando a sentença “de comum acordo” foi inserida na redação do referido art. 114, §2º, conforme já dito acima.
Ao nosso ver, quando se tem uma análise mais sistemática do dispositivo em apreço, verifica-se que o mesmo visou a estimular a negociação coletiva, bem como a evitar a propositura antecipada ou com fins inadequados de dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho, com a devida vênia àqueles que acreditam que em virtude dessa condição, estaria sendo criado um óbice ao livre acesso ao Poder judiciário, indo de encontro com o princípio da inafastabilidade de jurisdição.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo que não se verifica a referida violação ao art. 5º, XXXV, da CF, tendo em conta que não há lesão ou ameaça a direito subjetivo, mas sim interesse da categoria na criação de um novo direito.
Em verdade, esse entendimento nos parece bem acertado. Não seria nada razoável ao legislador constitucional desconstituir o acesso à jurisdição de uma forma tão descabida. O problema é que a expressão resta mal interpretada em algumas ocasiões, gerando dúvidas acerca da sua constitucionalidade.
Quando a autocomposição resta frustrada, é o Poder Judiciário que atua na solução dos conflitos. Assim, a atuação do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, nessa ótica, tem o condão de evitar a “perpetuação dos conflitos", o que sempre corresponde a uma perda inestimável para as partes interessadas, seja os trabalhadores representados por seus sindicatos, seja os empregadores. Assim, a expressão “de comum acordo” tem a vantagem de diminuir o poder normativo da Justiça do Trabalho para estimular a negociação coletiva, o que, sempre que possível, pode e deve ser estimulado, sem, contudo, representar uma afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Referências:
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24ªed. São Paulo: Saraiva, 2008.
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
1AV/Q8: Discorra sobre o seguinte tema: “O Mandado de Segurança (CR, art. 5º, LXIX) na Justiça do Trabalho (Especialmente perante a 1ª instância)”. Em seu texto, aborde as conseqüências da EC45 para a matéria sob análise.
Nossa Constituição Federal de 1988, traz a seguinte redação em seu art. 5º, LXIX:
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Mandado de Segurança é um remédio constitucional que serve para proteger direito líquido e certo, isto é, direito incontestável, ameaçado de lesão ou já lesionado, por ato de autoridade pública manifestamente ilegal ou exercido com abuso de poder. Qualquer pessoa, física ou jurídica, pode impetrar o mandado de segurança, desde que preenchidos os requisitos constantes na sua definição constitucional. No mandado se segurança, o processo segue um rito especial, mais célere, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. Vale salientar que, o direito protegido pelo mandado de segurança não pode ser amparado pelo habeas-corpus ou habeas-data.
A Emenda Constitucional n.º 45/2004, deu uma nova redação ao art. 114 da Constituição Federal, verbis:
"Artigo 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
......
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
.....
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
.....”
Não se discute quanto ao cabimento do mandado de segurança na Justiça do Trabalho, tendo em vista que mesmo antes da promulgação da referida emenda constitucional, o mandado de segurança, no âmbito da justiça trabalhista, era ação de competência originária dos TRT´s, consoante ao art. 678, I, b, n.º3, da CLT. Porém, quanto à mandado de segurança contra multa administrativa imposta à empregador por órgão federal, tal como as Delegacias Regionais do Trabalho, a competência era da Justiça Federal, uma vez que o referido órgão é vinculado à União. Porém, com o advento desta reforma constitucional, cabe ao juiz do trabalho de 1º instância julgar mandado de segurança contra os atos de fiscalização de órgãos federais, desde que fique comprovado que o sujeito passivo do ato coator é empregador e que o ato impugnado seja referente à fiscalização trabalhista. Isso se dá, devido ao novo critério de competência adotado, qual seja em razão da matéria, isto é, por mais que o órgão fiscalizador seja vinculado ao ente federal, a matéria do ato impugnado, neste caso o Direito do Trabalho, se sobrepõe e remete a competência para a Justiça laboral.
Outra mudança trazida por esta emenda, é a de que o TRT só terá competência originária em mandado de segurança se a hierarquia da autoridade impetrada remeter a competência para juiz do Tribunal ou para o TST. Algumas autoridades públicas têm foro privilegiado, como por exemplo, se o ato impugnado foi realizado pelo Ministro do Trabalho, então o mandando de segurança será de competência do TST.
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FEÓLA, Luís Fernando. Mandado de segurança. Novo critério de competência na jurisdição trabalhista decorrente da Emenda Constitucional nº 45/2004 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 574, 1 fev. 2005. Disponível em: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6253. Acesso em: 17 set. 2008.
BRITO JÚNIOR, William de Almeida. A nova competência da Justiça do Trabalho ditada pela Emenda Constitucional n.º 45/2004. http://64.233.169.104/search?q=cache:kL1cSvnrAmQJ:www.direitonet.com.br/artigos/x/19/98/1998/+O+Mandado+de+Seguran%C3%A7a+na+Justi%C3%A7a+do+Trabalho&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=5&gl=br
Q1/1AV:
a) O princípio da proteção, inerente ao direito material do trabalho, também se aplica ao direito processual trabalhista? Em caso positivo, por que tal aplicação não iria de encontro ao princípio da igualdade (notabilizado no princípio da paridade de armas)? Fundamente a sua resposta.
b) O direito processual do trabalho guarda autonomia em face do direito processual civil? Por quê?
a) Não se concebe mais que o direito processual seja interpretado de forma totalmente dissociada do direito material. Assim, os princípios insculpidos no último devem ecoar no primeiro, de modo a não causar incompatibilidades lógicas entre os institutos afeitos a cada um deles, posto que o ordenamento jurídico adquire características de um sistema, no qual não podem existir disparidades que importem na incompatibilidade entre ambos. O direito material não seria resguardado pelo ordenamento se os dispositivos processuais dificultassem ou impossibilitassem o exercício de direitos e prerrogativas que o primeiro garante. Assim, todos os princípios existentes no direito material devem ter similar no direito processual, se apresentando de forma diferenciada, mas não desligada da mesma finalidade. Desta maneira, não poderíamos dizer que o princípio da proteção não se aplica ao direito processual trabalhista, pois assim estaríamos defendendo o colapso do próprio direito processual trabalhista. Antes de tudo, deve ser pensado que o processo não é um fim, mas um meio, e o foco do mesmo é a pacificação social, levando á concretização do que se tem por certo e justo.
Por outro lado, vemos que o princípio da igualdade de armas decorre do princípio da igualdade, hoje visto no nosso ordenamento como isonomia. Obedece-se, pois, à máxima de que deve-se “tratar os iguais igualmente; e os desiguais, desigualmente”. Ora, o trabalhador encontra-se em posição mais frágil, vulnerável; portanto, desigual. A proteção a si conferida não iria de encontro ao princípio da igualdade, mas o concretizaria. Imagine-se a situação de um rico empresário que é demandado por um trabalhador de baixa renda, se utilizando de serviços pro bono de um advogado, sendo o seu ex-empregador defendido por cinco hábeis advogados de renomado escritório.
Quando nos deparamos em uma situação em que há contraposição entre dois princípios, devemos harmonizá-los, de modo que um não pode afastar completamente a incidência do outro. Isso se dá porque, diferentemente das regras, os princípios não estão sujeitos a um juízo de “tudo ou nada”, mas podem incidir conjuntamente, havendo a preponderância de um sobre outro ou a total coexistência entre ambos, na mesma intensidade. No entanto, tal ponderação só pode ocorrer caso a caso, não sendo possível fazermos uma idéia prévia sobre qual princípio se sobrepõe ao outro – se é que há sobreposição.
b) Segundo Miguel Reale, um ramo jurídico só apresenta autonomia quando tem, ao mesmo tempo, autonomia didática, científica (métodos e princípios próprios) e legislativa. Como bem sabemos, o direito processual do trabalho detém princípios diversos do direito processual civil, entre os quais destacamos a busca da verdade real, finalidade social, o próprio princípio da proteção... além do mais, a justiça do trabalho é especial, havendo inclusive a diferenciação entre o Ministério Público “comum” e o Ministério Público do Trabalho. Apesar de, hoje em dia, face à “constitucionalização do Direito”, estarmos cada vez mais percebendo os ramos do Direito como interligados, unificados, o direito processual do trabalho detém autonomia em relação ao direito processual civil.
JOÃO PAULO MEDEIROS ARAUJO
200310348
BIBLIOGRAFIA:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paul: Saraiva, 2000.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo : Método, 2006.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008.
Q2/Av1
Discorra sobre a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT a fim de compatibilizá-lo com a nova teoria das lacunas do direito.
Como visto, o direito processual do trabalho é autônomo em relação ao direito processual civil. No entanto, sob expressa determinação da CLT, devem as disposições do último serem aplicadas nos casos omissos, como “fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. Logo ressaltamos que a ressalva feita pelo legislador no final do dispositivo é completamente inútil, posto que a noção de subsidiariedade já traz, em si, a idéia de que não podem ser aplicadas disposições contrárias ao que o direito “principal” dispõe. Assim, além da existência da lacuna, é necessário que os princípios do processo comum não contrariem o do processo do trabalho. Trata-se de fórmula que permite ao aplicador buscar respostas apropriadas no próprio ordenamento, quando não estão presentes normas sobre o tema na legislação específica. Isso atende à visão que se tem do ordenamento como um sistema, que contém em si as respostas apropriadas às indagações que são feitas. Inicialmente, apenas se compreendia como lacuna a ausência de norma, seja na forma de regra ou de princípio, sobre determinado caso, ou seja, a simples omissão do legislador, em não dispor expressamente de alguma norma para aquele caso concreto. É completamente normal a existência de lacunas desse tipo no ordenamento, pois é impossível ao legislador prever todas as situações possíveis que podem ocorrer no mundo fático. Assim, cedo ou tarde, ocorrerão situações em que não será possível encontrar normas disciplinadoras de certas situações específicas em tal ou qual ramo do direito. No entanto, a concepção do que é lacuna é, hoje, bastante diferente. Claro, inclui-se a definição já esboçada, que é a mais fácil de ser identificada, mas são acrescentados outros tipos. Assim, notamos a lacuna ontológica quando a norma não corresponde aos anseios sociais que teriam ocasionado o seu surgimento, em virtude da modificação cada vez mais rápida do corpo social. Essa lacuna se dá no próprio conteúdo da norma, que deixa de ter a sua razão de ser, sua “alma”. Como exemplo, tínhamos os crimes de adultério ou rapto, que foram revogados por não fazer mais sentido a repressão penal a essas condutas, que já chegaram a ter uma aceitação social, em oposição ao que ocorria em 1941, ano de promulgação do Código Penal. A lacuna axiológica, por sua vez, se dá quando a norma existente é tida como injusta, o que pode ocorrer também pela mudança da percepção da sociedade sobre os bens dignos de tutela, decorrente da já assinalada celeridade das mudanças operadas na sociedade. No entanto, a lacuna axiológica pode se apresentar desde a promulgação de lei que tenha seu conteúdo injusto. Lembramos que, para Miguel Reale, o Direito se constitui pela inter-relação entre fato, valor e norma, tendo, pois, a lacuna axiológica grande importância.
Ressaltamos, por fim, que tais lacunas podem ser extirpadas do ordenamento em através de atividades hermenêuticas, partindo dos princípios para lançar luz sobre qual seria a opção mais justa e adequada para aquela situação específica. Isso porque os princípios inauguram no ordenamento os direcionamentos que as regras devem tomar. Assim, não devem existir regras que sejam, já em tese, contraditórias aos princípios existentes no ordenamento. Nesse sentido, a regra hermenêutica contida no art. 4º da LICC é esclarecedora: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Assim, podemos observar que o direito processual civil, a par das diversas atualizações e mini-reformas que estão sendo operadas, hoje apresenta, em certas questões, bem mais célere que o processo do trabalho, o que traduz a garantia da razoável duração do processo, inserida na nossa Constituição pela EC 45/2004. Assim, em respeito a essa disposição, poderíamos utilizar, no processo do trabalho, disposições do processo comum para alcançar a realização dessa norma. Sempre que os princípios do processo comum se assemelhem ao do processo do trabalho, teremos como aplicar as disposições do primeiro ao segundo, no caso de verificação de qualquer uma dessas lacunas.
JOÃO PAULO MEDEIROS ARAUJO
200310348
BIBLIOGRAFIA:
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2000;
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo : Método, 2006.
Q3/Av1:
Em breves linhas e com base na aula de hoje (13.08.2008), disserte sobre o tema abaixo, relacionando-o, sempre que possível, à seara trabalhista:
"Um processo que não servisse de instrumento para o Ministério Público defender o Regime Democrático seria, no mínimo, inconstitucional".
O processo não pode ser visto dissociado de seu fim, que é a pacificação social, possibilitada a partir da resolução de conflitos vividos diuturnamente pelos homens, que buscam a satisfação de seus interesses, buscando bens da vida. Ganha intensidade a questão da instrumentalidade do processo nos dias atuais, em que se percebe que a tutela de certos direitos só pode ocorrer através de prestações jurisdicionais. Não haveria como ser diferente, num país que já foi apelidado de “Belíndia”, pois mistura condições de vida assemelhadas, concomitantemente, a países como Bélgica e Índia. Em contraposição a tamanha disparidade, a nossa Constituição “garante” diversos direitos, com conteúdo que, se implementado, asseguraria boas condições sociais, educacionais, econômicas e laborais a todos.
No entanto, sabemos que essa situação ideal está distante da realidade. Assim, cresce de importância a instituição do Ministério Público, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme dispõe a Constituição Federal. Mais: o Parquet é essencial à justiça. A sua atuação pode, através da busca da prestação jurisdicional, trazer à população o respeito a certos direitos que são desrespeitados diariamente. Assim, podemos inferir que as atribuições do Ministério Público crescem tanto quanto mais direitos sejam constitucionalmente estabelecidos, pois a História ensina que os direitos fundamentais não são sempre respeitados de forma simplesmente por serem afirmados em lei. É necessário que haja a cobrança incisiva ao respeito a tais direitos, o que é feito pelo órgão ministerial. Nesse sentido, observamos várias medidas que foram adotadas no país e se apresentam aptas a alcançar tais resultados, como a criação dos juizados especiais (onde, em variadas situações, há a dispensa de apresentação de advogado) e defensorias públicas. O acesso à justiça, assim, é condição de possibilidade para garantir o acesso à cidadania.
O Ministério Público do Trabalho hoje trava três grandes lutas: contra o trabalho escravo (que ainda existe nos rincões do país), trabalho infantil e assédio moral, realizando grandes campanhas em várias mídias, com o intuito de envolver a sociedade. Assim, seu papel primordial é o de garantir e concretizar os direitos do trabalhador, o que não poderia ser realizado sem se servir de um sistema processual que realmente lhe dê as ferramentas necessárias para alcançar a prestação jurisdicional que satisfaça essa meta.
JOÃO PAULO MEDEIROS ARAUJO
200310348
BIBLIOGRAFIA:
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo : Método, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.
Q6/Av1
A Justiça do Trabalho é competente para julgar as relações bifrontes (que são de trabalho e de consumo ao mesmo tempo)? Na sua resposta, faça menção ao entendimento atual do TST a respeito da matéria.
Como se depreende da análise do art. 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho tem competência sobre questões decorrentes da relação de trabalho, não mais sobre a relação de emprego, mudança operada pela EC 45/2004. No caso das relações bifrontes, em que há elementos de consumo e de relação de trabalho, complica-se a tarefa de estabelecer de quem será a competência para dirimir os conflitos aí existentes. Para piorar, o TST parece não ter entendimento ainda consolidado sobre a matéria, havendo decisões divergentes em relação às relações bifrontes. Cremos que as relações bifrontes observam preponderância das relação de consumo, não havendo porque submeter tais questões à Justiça do Trabalho, em que uma das partes carece de proteção em vista de sua vulnerabilidade.
JOÃO PAULO MEDEIROS ARAUJO
200310348
BIBLIOGRAFIA:
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo : Método, 2006.
Q7/Av1:
Considerando a aula de hoje (27.08.2008), a decisão do STF nos MI670, MI708 e MI712, além das pesquisas que vocês certamente desenvolverão sobre o tema, disserte sobre o seguinte ponto: "Competência para julgar eventuais lides decorrentes de greve dos servidores públicos."
Os servidores públicos, apesar de possuírem certas responsabilidades diferenciadas dos demais trabalhadores em decorrência das atividades que prestam, essenciais ao bom funcionamento do aparelho estatal e, não raro, da sociedade, não podem ter seus direitos fundamentais tolhidos. Assim, o exercício do direito constitucionalmente garantido da greve, apesar de ter tomado a forma de norma constitucional de eficácia limitada, não pode restar prejudicado. Apesar de ser necessário que sobrevenha norma infraconstitucional que regulamente a matéria, não pode o servidor público ser sobrepujado nos seus direitos mais preciosos pela inércia do legislador. Já há no ordenamento uma lei relativa ao exercício da greve pelos celetistas (Lei 7.783/89), mas não há disposição similar sobre os servidores públicos, apesar de serem titulares do mesmo direito à greve. Assim, vários mandados de injunção buscam sanar esse anacronismo, ao que o STF deu resposta plausível, determinando que sejam aplicados aos servidores públicos a lei que regulamenta as greves dos trabalhadores celetistas, cabendo certos ajustes no que o serviço público demandar, pelo respeito que deve ser prestado ao princípio da continuidade de prestação do mesmo.
O art. 114, II, da nossa Carta Magna preconiza que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações que envolvam o exercício do direito de greve. Assim, poderíamos pensar que cabe à Justiça do Trabalho dirimir os conflitos decorrentes das greves exercidas pelo servidor público, pois o mandamento constitucional, não fazendo qualquer diferenciação entre esses e os demais trabalhadores, assim determina. Também seria razoável pensar assim, posto que o próprio STF definiu que sejam usadas as disposições da lei 7.783/89 aos servidores públicos enquanto não sobrevier lei específica, apenas no que couber, ressalva que merece ser detidamente analisada. Assim, deve-se atentar para o regime dos servidores. Aqueles que se encontram sob relação jurídica estatutária, são regidos por disposições diferenciadas das que recaem sobre os trabalhadores celetistas. O caráter jurídico-administrativo da relação estatutária é suficiente para deslocar a competência para a justiça comum, quando se tratar de matéria tipicamente institucional. Nesse sentido: “O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.” (ADI 3.395-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 5-4-06, DJ de 10-11-06). Assim, o vínculo estatutário é suficiente para retirar da competência da Justiça do trabalho dirimir esses conflitos. Na esteira desse raciocínio, os servidores celetistas (empregados das empresas estatais, contratados temporários e exercentes de funções subalternas) terão seus litígios resolvidos na justiça laboral.
JOÃO PAULO MEDEIROS ARAUJO
200310348
BIBLIOGRAFIA:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 15 ed., rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo : Método, 2006.
Q9/Av1:
a) Como se pode definir direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos?
b) Há legitimidade do sindicato para atuar na defesa de cada um desses direitos? Para responder a esta pergunta, exponha resumidamente a evolução do entendimento do TST e do STF sobre o assunto.
c) Em caso positivo, qual seria a natureza da legitimidade do sindicato para atuar na defesa de cada um dos referidos direitos?
a) O ordenamento jurídico brasileiro divide os direitos coletivos em três subtipos, a saber: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos. Os direitos difusos são transindividuais, titularizados por pessoas indeterminadas ou indetermináveis, estando todas elas ligadas, entre si, por uma situação fática comum. Os direitos coletivos stricto sensu, por seu turno, são titularizados por um grupo de pessoas, ligadas juridicamente entre si ou em oposição a uma parte contrária. Já a outra categoria, dos direitos individuais homogêneos, compreende aqueles que surgem devido à ocorrência de um dano que se apresenta a várias pessoas, o que as torna unidas, entre si, e em oposição aquele que deu causa ao dano.
b) Conforme dispositivo da Constituição Federal (Art. 8º, II), cabe ao sindicato defender os direitos individuais ou coletivos da categoria. No entanto, o TST, em reiteradas decisões, restringia o direito de o sindicato representar os associados, de forma extraordinária. Segundo os Ministros desse Tribunal, os sindicatos somente poderiam agir dessa maneira quando a lei assim permitisse. No entanto, o STF revelou interpretação mais consentânea com o que se depreende da própria leitura e interpretação meramente semântica de tal preceito, entendendo não caber tal mitigação da representação, afirmando que ao sindicato cabe, sim, defender interesses difusos, coletivos e homogêneos dos sindicalizados, do que se depreende haver o STF adotado a corrente doutrinária que defende a autorização à substituição processual irrestrita aos sindicatos. Assim, o TST, tendo em vista tal posicionamento, achou por bem anular a sua Súmula 310, que afirmava não existir a garantia de substituição processual pelo sindicato, revendo sua interpretação, o que findou por ocasionar a revogação da referida Súmula. Seguindo essa linha evolutiva, o TST lançou sua Súmula nº 406, em que se afirma que “O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário.”
c) Trata-se de legitimidade extraordinária, tendo em vista que o sindicato estará a exercer o direito de ação em nome do sindicalizado, em nome próprio. É exceção no nosso sistema processual, que geralmente apenas admite que o próprio titular (ou pretenso titular) do direito material atue em juízo no sentido de obter uma prestação jurisdicional visando a resguardar seu (pretenso) bem da vida.
JOÃO PAULO MEDEIROS ARAUJO
200310348
BIBLIOGRAFIA:
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008.
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
1AV/Q6:A Justiça do Trabalho é competente para julgar as relações bifrontes (que são de trabalho e de consumo ao mesmo tempo)? Na sua resposta, faça menção ao entendimento atual do TST a respeito da matéria.
Reza o art. 114, inciso I, da CF:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”
A partir da promulgação da EC 45/04, iniciou-se a discussão para saber se a expressão “relação de trabalho” alcança as prestações de serviço de natureza consumerista.
As relações bifrontes são as relações que envolvem tanto o Direito do Trabalho como o Direito do Consumidor, isto é, são as relações chamadas de híbridas ou trabalhista-consumerista, onde as relações de trabalho e de consumo existem em uma só, estando intimamente ligadas entre si. A professora Taisa Maria Macena de Lima, em seu artigo intitulado como “O sentido e o alcance da expressão “relação de trabalho no artigo 114, inciso I, da Constituição da República”, explica com muita propriedade o que é uma “relação trabalhista-consumerista: “É perfeitamente caracterizável a hipótese na qual de um lado, o sujeito jurídico é pessoa física que presta serviços com habitualidade e reiteração (profissionais liberais, por exemplo, tais como odontólogos, médicos, arquitetos, advogados etc.) e do outro um sujeito jurídico que é o beneficiário do serviço, seu destinatário final (clientes daqueles profissionais). Haverá de um lado um fornecedor-trabalhador e do outro um tomador-consumidor, ou seja, uma relação jurídica que, simultaneamente é qualificado como relação de consumo e relação de trabalho.”
Quanto à competência para julgar as relações bifrontes, é mais do que lógico que não podemos repartir tal relação jurídica, levando para a justiça comum as questões referentes ao consumo e para a Justiça do Trabalho as questões de natureza trabalhista, tendo em vista que, além de não haver previsão constitucional para isto, seria quase que impossível para o magistrado julgar o processo de forma esfacelada, aos pedaços, sem ter uma noção completa e integral, dos fatos e do direito.
Apesar das relações bifrontes possuírem tanto questões de natureza consumerista como de natureza trabalhista, acredito que através de uma análise minuciosa e sensitiva do magistrado, sempre será identificado que uma relação se sobrepõe à outra, isto é, a relação bifronte possuíra mais característica trabalhista ou consumerista, estando ai o ponto chave da questão, pois a competência para julgá-la será daquela Justiça específica à relação que se sobrepor à outra. Portanto, a Justiça do Trabalho só será competente para julgar as relações bifrontes em que a relação de natureza trabalhista se sobreponha à relação de consumo.
O TST não tem entendimento pacífico sobre a matéria, senão vejamos:
RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COBRANÇA DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CARACTERIZAÇÃO DE RELAÇÃO DE CONSUMO . É notório
que, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a competência da
Justiça do Trabalho foi ampliada sensivelmente, passando ao pressuposto
das relações de trabalho, e não apenas da relação de emprego. Contudo,
essa dilatação de competência tem limites materiais, de modo a evitar o
conflito de competência em face da Justiça ordinária, quanto ao
processamento de ações que decorram de uma relação de consumo. Portanto,
em se tratando de profissional liberal, ou autônomo, que trabalha por
conta própria, exercendo profissão com destino ao mercado de consumo de
serviços , têm-se uma relação de consumo que refoge à competência da
Justiça do Trabalho. Tal hipótese ocorre, por exemplo, entre médico e
paciente, advogado e cliente representado, corretor de imóveis e comprador
de imóveis, etc. Nestes casos, não se cogita de uma relação de trabalho.
Recurso de revista de que não se conhece." TST - RR - 2629/2006-018-12-00 Relator - GMKA DJ - 01/08/2008.
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DE COBRA N ÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMP E TÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Ao julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395-6/DF, o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou balizas para que se dê interpretação co n forme, sem redução de texto, ao inciso I do art. 114 da Constituição da República, com a finalidade de impedir que a expressão relação de trabalho seja tomada em sentido demasiado amplo. Nessa senda, partindo de uma interpretação sistemática e teleológica da modificação empreendida pela EC 45/2004, alcança-se o entendimento de que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho teve como finalidade acompanhar as alterações do mundo do trabalho, em que cada vez mais comum a precarização e a informal idade. Em suma, a modificação da competência da Justiça do Trabalho visou a permitir que este ramo especializado do Poder Judiciário pudesse continuar a mediar a relação de desigualdade entre o capital e o trabalho, mesmo diante dos desafios próprios de uma realidade em trans formação, na qual o vínculo de e m prego desponta como verdadeira raridade. Nessa esteira, tem-se que a expressão relação de trabalho , constante do inciso I do art. 114 da Magna Carta, deve ser interpretada como relação de trabalho com objetivo econômico , ou seja, co n textualizada no sistema produtivo do tomador (OLIVEIRA, Francisco Antonio. Revista de Direito do Trabalho 119/76). Assim, além do requisito da prestação de serviço por pessoa física e intuitu personae, a Justiça do Trabalho somente será competente para dirimir os conflitos individuais oriundos de relação de trabalho quando a causa de pedir estiver vinculada a prestação de serviços inserida em cadeia produtiva do tomador, pois é nesse co n texto que se manifesta a inferior idade do trabalhador, seja pela ótica da subordinação, seja pela da dependência econômica. No caso em exame, o contrato de prestação de serviços advocatícios foi firmado, consoante narra o próprio demandante, para a execução de sentença, prolatada no âmbito da Justiça Federal, que reconhecera aos substituídos pelo Sindicato dos Trabalhadores da Universidade Federal de Santa Catarina, entre os quais a demandada, o direito aos índices inflacionários expurgados das respectivas contas vinculadas. Dessa forma, não havendo falar em inserção do trabalho em processo produtivo, nem em subordinação ou dependência econômica do autor em relação à ré, tem-se que a competência para dirimir a presente ação de cobrança de honorários advocatícios é da Justiça Comum Esta dual. (RR - 2455/2007-037-12-00, Relator – GMRMW, DJ - 30/05/2008.)
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA:
LIMA, Taisa Maria Macena de. O sentido e o alcance da expressão “relação de trabalho” no artigo 114, inciso I, da Constituição da República (Emenda Constitucional n.º 45, de 08/12/2004). Disponível em: http: www.amatra3.com.br/uploaded_files/Artigo-Rela%C3%A7%C3%A3o%20de%20Trabalho1.pdf. Acesso em: 11/09/2008.
SILVA, Fernando Antonio Zorzenon da. Competência da Justiça do Trabalho. Rekações de Consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 864, 14 nov. 2005. Disponível em: http:jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7572. Acesso em: 12 set. 2008.
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
1AV/Q3: Em breves linhas e com base na aula de hoje (13.08.2008), disserte sobre o tema abaixo, relacionando-o, sempre que possível, à seara trabalhista:
"Um processo que não servisse de instrumento para o Ministério Público defender o Regime Democrático seria, no mínimo, inconstitucional".
A nossa atual Constituição, em seu art. 127, define o MP como sendo:
“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”
A nossa Lei Maior reza que o MP deve ser um órgão fiscalizador permanente da lei, isto é, defensor ferrenho da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, de forma que o processo é um dos instrumentos que o MP utiliza-se para executar a missão lhe imposta constitucionalmente. Na seara trabalhista, temos o Ministério Público do Trabalho que deve promover as ações atribuídas pela Constituição e pelas leis trabalhistas. Ele deve manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, quando entender que existe interesse público que justifique sua intervenção. Se houver interesse público a ser preservado, o MPT poderá intervir no processo, usando-o como um instrumento de defesa do Regime Democrático de Direito.
Poderá ainda, promover ação civil pública em defesa dos interesses coletivos e difusos, ou seja, quando houver violação aos direito dos trabalhadores presentes na Constituição e a matéria for de competência da Justiça do Trabalho. O MPT também deverá promover as ações necessárias com o intuito de defender os direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, decorrentes das relações de trabalho. Por fim, o MPT deverá propor ações cabíveis contra as cláusulas abusivas dos contratos de trabalho, dos acordos ou convenções coletivas, que violem as liberdades individuais, coletivas ou os direitos indisponíveis dos trabalhadores.
Diante do exposto, percebe-se que o processo é o instrumento mais efetivo pelo qual o MP pode cumprir o seu papel constitucional, mantendo a Ordem Jurídica e preservando o Regime Democrático de Direito.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
Q1/1AV:
a) O princípio da proteção, inerente ao direito material do trabalho, também se aplica ao direito processual trabalhista? Em caso positivo, por que tal aplicação não iria de encontro ao princípio da igualdade (notabilizado no princípio da paridade de armas)? Fundamente a sua resposta.
b) O direito processual do trabalho guarda autonomia em face do direito processual civil? Por quê?
a) O princípio da proteção se aplica perfeitamente ao Direito Processual do Trabalho, tendo em vista que do ponto de vista instrumental, as regras processuais são interpretadas de forma mais favorável ao empregado, à parte hipossuficiente da relação trabalhista. Como exemplo da aplicação deste princípio ao Processo Trabalhista, temos a gratuidade do processo, com a dispensa do pagamento das custas, beneficiando o empregado (art. 790 CLT). Em alguns casos, ocorre a inversão do ônus da prova, beneficiando novamente o empregado. Também temos, o impulso de ofício da execução (art. 878 CLT) visando beneficiar o empregado; a possibilidade de ajuizamento da ação pelo empregado sem o patrocínio de advogado (art. 791 CLT) e até oralmente (art. 840 CLT). Vale salientar que tal princípio não fere o princípio da igualdade, pois na seara trabalhista considera-se que as partes são desiguais, isto é, o empregado é o hipossuficiente da relação, portanto merece um melhor tratamento da lei para que lute de igual com o empregador. A partir deste tratamento desigual, é que se busca a igualdade entre as partes.
b) Entendo que o Direito Processual do Trabalho é autônomo em relação ao Processo Civil, pois merece um estudo específico e particular. Tem conceitos, métodos e princípios próprios que o distingue do Direito Processual Civil. Tem uma Justiça especializada, qual seja a Justiça do Trabalho e detém instituições que só existem neste ramo do Direito, conferindo-lhe uma autonomia jurisdicional e científica, respectivamente. Portanto, conclui-se que o Direito Processual do Trabalho é um direito autônomo em todos os aspectos: legal, doutrinário, didático, jurisdicional e científico.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
Questão 01) Resposta:
a) Faz parte dos princípios inerentes ao processo do trabalho (além daqueles princípios básicos constitucionais e comuns ao processo civil) o principio do protecionismo (ainda que moderado) ao trabalhador, assim como o direito material trabalhista tem esse principio como norteador ( que aliás, nem é próprio do direito trabalhista material, e ainda o encontramos em outros ramos do direito como o direito do consumidor, aonde a parte vulnerável, que lhe falta conhecimento técnico na relação de consumo tem ali algumas facilidades como por exemplo a inversão do ônus da prova, também na relação laboral se procura facilitar o acesso à justiça ).
No tocante ao principio da “paridade das armas”, não há, prejuízo observado em razão desse protecionismo temperado, que não é o mesmo principio encontrado no direito material, mas que pelo contrario, cumpre com a função de, tratando como desiguais as partes do processo trabalhista, complementar o principio que prevê que as partes devem ter as mesmas igualdades de oportunidades (paridade de armas).
Esse principio é observado na CLT, quando se possibilita petição verbal (art. 840), ou quando se permite o acesso à justiça ainda que sem advogado (artigo 791)
b) Penso que sim, porque conta com princípios próprios, alem de uma larga produção doutrinária exclusiva ao seu estudo, além de uma legislação que trata de principios processuais(ainda que em conjunto com o direito material, mas nem por isso se pode negar ser o direito processual trabalhista autônomo em relação ao material, apesar do caráter protecionista observado em ambos), e um ramo do judiciário especializado em tal..
Encontramos, é verdade, algumas similitudes principiológicas com relação ao direito processual civil, como por exemplo, economia processual, eventualidade, impulso oficial, etc. mas não vamos considerá-los “monistas” por isso. A autonomia desses ramos é suficiente para classificá-los como “dualistas”, o direito processual civil será aplicado apenas em caráter subsidiário ao direito trabalhista, mesmo porque suas bases repousam em terreno bastante diferente, onde se preserva a autonomia da vontade, incompatível com o caráter protecionista da tutela trabalhista.
( primeira questão refeita)
Aluno: Djair Monte P. de Macedo
Matricula: 2003.10.100
Questão 08) -segunda refeita:
Resposta:
Será processado pelo rito da Lei nº 1533/51 (aqui não será aplicada a CLT).
A competência, após a emenda 45/04 se dará em razão da matéria( jurisdição trabalhista).
Seja o ato praticado pela autoridade coatora Municipal, Estadual ou Federal, se o ato for sujeito à jurisdição trabalhista, isto é, se a competência jurisdicional para desfazê-lo for da justiça do trabalho, então será a justiça do trabalho competente para o mandado( e não a Estadual ou Federal), na vara do foro do domicílio dessa mesma autoridade coatora.
Era utilizado o Mandado, antes do surgimento da EC 45/04 contra ato judicial apenas (ou ainda ato administrativo proferido pela autoridade judiciária trabalhista)e então apreciado pelo TRT. Antes, portanto, jamais o juiz de primeiro grau poderia conhecer MS .
Se o ato a ser impugnado for de autoridade judiciaria, a CLT em seus artigos 678 e seguintes disciplinará a competência ( bem como a Lei 7701/88 e os regimentos internos dos TRT's e TST)
Por não haver recursos destinados a impugnar decisões interlocutórias, o MS tem sido usado como o recurso quando a decisão interlocutória viola direito líquido e certo, sendo que pelo incremento de competência da justiça do trabalho proporcionado pela EC 45/04, os MS's tornaram-se agora cabíveis contra atos de outras autoridades além das autoridades judiciárias.
Vale lembrar que o MS não é proposto contra pessoa jurídica de direito público, mas contra a autoridade coatora, sendo que autoridade é todo agente do poder público, ou qualquer um que, atuando ainda que por delegação do poder público use do poder administrativo. Já autoridade coatora é quem concretiza a lesão a direito individual como decorrência de sua vontade.
Aluno: Djair Monte P. de Macedo
Mat: 2003.10.100
Questão 02 AV 1) – terceira refeita
Resposta:
Diz o Artigo 769 da CLT: Art. 769 - "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."
Tal dispositivo, vai determinar quais são os pré-requisitos para que se, de forma subsidiaria, o Direito Processual civil, nos temas de trabalho.
Percebemos que deve haver omissão da própria CLT, bem como de legislação trabalhista extravagante, para disciplinar a matéria, bem como deve ser encontrada compatibilidade entre o processo civil e os princípios e bases que regem o direito trabalhista.
Evidentemente que o direito trabalhista, devido à sua grande característica social, deve impor rigorosa seleção a qualquer dispositivo oriundo de direito comum para que não perca suas características, ou do contrário, as conseqüências podem ser devastadoras à sociedade.
Com relação ao termo “lacunas” , pode haver de a lei não conter a previsão para a realidade concreta, quando temos a lacuna “normativa”. Pode ser que haja uma norma, porém devido às mudanças naturais e evolutivas da sociedade, tal norma encontre-se desatualizada, e não mais sirva aos seus propósitos, estaremos diante de uma lacuna “ontológica”. Por fim, diz-se lacuna “axiológica” quando ao aplicar-se a norma em questão, tem-se como resultado, uma solução que se revela injusta.
A polêmica reside no fato de as legislações processuais trabalhista e comum evoluírem em toadas independentes e por vezes encontramo-nos , como é o caso atual, com um conjunto de leis novas que alteram substancialmente os procedimentos comuns e o posicionam na vanguarda em relação à Lei trabalhista específica.
Fica assim colocada a questão: estaria autorizado o magistrado a utilizar-se da lei comum quando há na lei trabalhista um dispositivo a tutelar a matéria em tela? Poderia a justiça do trabalho abdicar de sua legislação especifica para resolver uma questão quando utilizar-se dela significa impedir o acesso do trabalhador à justiça, ou o recebimento célere de créditos alimentares por parte daquele, assim, não fazer uso da justiça processual comum ainda que a lei trabalhista discipline o tema pode resultar amoral e contrário a princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana por exemplo.
Há o magistrado, de fazer uso dos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade ao defrontar-se com uma questão de conflito dessa ordem, e é comportamento atual da doutrina, uma maior interação entre o processo civil e o trabalhista, de modo que o juiz deverá aplicar a norma processual civil, ainda que haja norma trabalhista sobre o tema, quando aquela for mais favorável à correta efetivação do processo trabalhista como um fim, portanto mais efetivas, e à dignidade da pessoa humana.
Aluno: Djair Monte P. de Macedo
Matricula: 2003.10.100
Questão 04 1av) Quarta refeita
A Constituição Federal, por meio da emenda 45/04, que dá redação ao seu artigo 114, §2° diz: “Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.
Há um desentendimento doutrinário sobre o termo “comum acordo” , pois passaria a subordinar a possibilidade de se exercer seu direito de levar a questão à apreciação do poder judiciário ao crivo da parte contrária, contrariando o artigo 5º XXXV da mesma Constituição.
Ainda que se argumente que a intenção do legislador foi de fomentar as negociações coletivas, na prática o que se viu foi a mitigação da força de um dos lados ( o sindical), visto que uma convergência volitiva resulta demasiado improvável, ante o claro conflito de interesses próprio da relação laboral, resultando, em um aparente conflito com a ordem constitucional pois há restrição ao amplo acesso à justiça.
O STF ainda não manifestou-se sobre o tema, no entanto o TST, tem entendimento favorável à constitucionalidade da norma, como se observa no seguinte julgado: RODC - 16014/2006-909-09-00, Relator – GMMEA, DJ - 24/10/2008:
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO PARA AJUIZAMENTO DO DISSÍDIO COLETIVO. ART. 114, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Ausência de comum acordo, pressuposto específico para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica nos termos do artigo 114, § 2º, da Constituição da República. Manifestação contrária ao procedimento judicial expressa na contestação. Mantém-se a decisão que, acolhendo preliminar argüida na defesa, declara a extinção do processo, sem julgamento do mérito, por aplicação do art. 267, IV, do CPC. Recurso a que se nega provimento.
Para finalizar, nota-se que há no Direito processual comum uma discussão semelhante no que diz respeito ao Litisconsórcio ativo e necessário, pois há quem alegue não se poder negar o direito de se acionar de maneira individual o poder judiciário, pois ai estaria contrariando a norma constitucional do art. 5° XXXV, ainda que em caso de interesses comuns, o que evidentemente não é o caso no Direito do Trabalho, como já mencionado.
Aluno: Djair Monte P. de Macedo
Matricula: 2003.10.100
A questão acima respondida é a minha quarta refeita, mas é como se nota a quinta questão da 1 avaliação, e não a quarta, como equivocadamente escrevi. (seria: Questão 05 1 av. - quarta refeita)
Aluno: Djair Monte
Matricula: 2003.10.100
Q 10 .01av) -quinta refeita
Resposta:
O processo do trabalho visa atingir a rápida satisfação do crédito do trabalhador. Para isso tem como características ser oral, célere e sintético.
Em virtude das características peculiares do procedimento trabalhista (suas bases e princípios), questiona-se da possibilidade da intervenção de terceiros.
Terceiros, são todos aqueles que, originalmente não fazem parte do processo e que, ao ingressar na relação processual, passam a tomar parte dela.
Encontramos no processo trabalhista os procedimentos ordinário( comum, em que discute-se a possibilidade da intervenção de terceiros), sumaríssimo (em que, devido a sua natureza célere não cabe a intervenção de terceiros), e especial.
Previamente à emenda 45/04, o entendimento era de que não caberia a intervenção de terceiros no processo trabalhista sob a justificativa que atacaria os princípios da celeridade, simplicidade e oralidade, obrigaria o reclamante a litigar contra um terceiro que não se pretendia litigar, alem de que a justiça do trabalho não poderia, por faltar-lhe competência, resolver controvérsias entre terceiros que não as entre empregadores e empregados.
Por outra via, entendia-se totalmente possível a dita intervenção, pois havendo omissão da CLT, o art. 796 da CLT autorizava a utilização de fonte subsidiária do processo do trabalho, implicando economia processual e maior efetividade do processo, além da resolução dos conflitos que margeiam a relação laboral, evitando decisões conflitantes entre a justiça comum e a trabalhista.
Posteriormente à emenda 45/04 já se admite com mais segurança a possibilidade da intervenção de terceiros no processo trabalhista, pois ampliou-se a competência da própria justiça do trabalho.
Temos a Intervenção de Terceiros Provocada: (Nomeação à Autoria, Chamamento ao Processo e Denunciação da Lide), e a Intervenção de Terceiros Espontânea (Assistência e Oposição), onde o juiz notifica o terceiro para, sendo sua vontade, tomar parte na audiência de instrução e julgamento e sendo intimado a participar dos atos subseqüentes (no caso da intervenção provocada, o juiz adiará a audiência para notificar o terceiro e este, se quiser, comparece à audiência de instrução e julgamento para apresentar as provas que intentar produzir).
ASSISTÊNCIA: ocorre quando deparamos com a inserção voluntária de um terceiro ( que passa a ter staus de parte) ao processo, com o fim de auxiliar uma das partes, visto que exista interesse jurídico para tal ( quando a sentença influir sobre relação entre esse terceiro e a parte contrária ao assistido, temos a assistência qualificada ou litisconsorcial, do contrário, teremos assistência simples)
NOMEAÇÃO À AUTORIA: encontramos apenas no processo de conhecimento. Está prevista nos artigos 62 e 63 do CPC, e ocorre quando o réu não se entende responsável pela questão litigiosa, declara-se ilegítimo, e nomeia um terceiro responsável por assumir a sua posição na demanda e substitui-lo.
OPOSIÇÃO: Ocorre quando, em face a uma situação litigiosa, um terceiro propõe uma ação que tem o condão de tornar os litigantes originais litisconsortes passivos em face do terceiro opositor, criando assim, um segundo processo que não extingue o original, visto que autônomo, mas que corre em apenso aos autos principais, não podendo ter o interesse do opositor um objeto de maior abrangência que o direito originalmente controvertido.
DENUNCIAÇÃO DA LIDE: Ocorre no processo de conhecimento, de forma provocada (denunciada), onde o terceiro será litisconsorte, podendo ser provocado pelo autor, ou pelo réu que pleiteia seu direito de regresso.
É questão controversa a possibilidade desse dispositivo no direito trabalhista visto não haver competência material da justiça do trabalho para julgar questões de direito regresso que envolvam terceiros sem relação direta com a questão do contrato trabalhista.
A previsão legal para o dispositivo encontra-se no artigo 70 do CPC.
CHAMAMENTO AO PROCESSO: É também intervenção provocada, onde o réu para “dividir o prejuízo” convoca um terceiro (evidentemente relacionado com a demanda), para tomar parte no processo e, em sendo a demanda julgada procedente, ele também será condenado.
A questão a ser considerada é o possível benefício, ou não ao processo de se ingressar um terceiro nessas condições, podendo o juiz se assim entender mais apropriado, indeferir o chamamento ao processo
Aluno: Djair Monte P. de Macedo
Matricula: 2003.10.100
Professor, gostaria de parabenizar e agradecer pelas oportunidades de recuperação.
Tive problemas em acessar a internet, por falta de tempo (abri uma loja virtual www.ecotechshop.com.br) e um problema com meu notebook.
Aproveito ainda para fazer um pedido, me perdi esta semana toda com a XX Conferência, seria possível, em virtude disso, eu postar as questões hoje? Se não, tudo bem.
Abraços
Diogo
Caro Diogo,
Infelizmente, terei de respeitar os prazos, salvo tolerância de alguns minutos.
Att.,
Lycurgo
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