Caros alunos,
Segue a 2AV/Q16:
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Att.,
Lycurgo
Segue a 2AV/Q16:
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Att.,
Lycurgo
44 comentários:
Sobre a questão das provas ilícitas é de bom alvitre a transcrição do magistério do professor Alexandre de Moraes:
“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, garante o art. 5°, inc. LVI, da Constituição Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em infringência às normas do direito material (por exemplo, por meio de tortura psíquica), configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado.
As provas ilícitas não se confundem com as proas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.” (Moraes, Alexandre – Direito Constitucional - 23ª ed., Editora Atlas:São Paulo, 2008, p.109)
Conforme decidiu o plenário do Supremo Tribunal Federal,
“é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no seu art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Ação Penal 307-3-DF, Relator Ministro Imar Galvão.
Observada a evolução histórica da discussão doutrinária e jurisprudencial, pode-se reunir os posicionamentos sobre o tema, basicamente, em dois grupos, a saber.
Corrente permissiva – admite a produção da prova ilícita, desde que verdadeiro o seu conteúdo e não fulminada por uma sanção expressa de direito processual. As sanções de índole material incidem no campo extraprocessual, não refletindo no processo que está comprometido com a reconstituição da verdade e que imprescinde de qualquer elemento formador da convicção judicial tendente a gerar uma sentença justa. Seus mais renomados adeptos são Carnellutti e Franco Cordero. No Brasil, seus principais defensores (Alcides Mendonça Lima, Tornaghi e Yussef Cahali), após a promulgação da CF/88, passaram a sustentar a tese de que as provas ilícitas seriam meros indícios, podendo o julgador se valer de tudo quanto colhido nos autos a partir deles.
Corrente obstativa – não empresta nenhuma validade ou eficácia às provas ilícitas, fundamentando-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa. A ilicitude atingiria o direito como um todo e não em partes separadas. Por outro lado, a repressão à criminalidade e a sustentação das relações jurídicas exigiriam do Estado/Juiz uma postura ética que seria incompatível com a admissão processual da prova ilícita. Seus maiores defensores são Frederico Marques, Humberto Teodoro Júnior e João Batista Lopes.
A problemática da ilicitude probatória diz respeito ainda aos efeitos sobre as provas descobertas a partir da inicialmente viciada, sendo conveniente salientar que, também nesse ponto, foi pioneira a jurisprudência norte-americana ao estabelecer a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine ou taint doctrine), segundo a qual, o vício original se transmite aos demais elementos probatórios defluentes, sobre os quais deverá incidir igualmente a regra de exclusão.
A teoria dos frutos da árvore envenenada sofreu, posteriormente, temperamentos no direito norte-americano, tendo sido criadas exceções à regra geral, a fim de se evitar julgamentos desproporcionais.
Com efeito, passou-se a atenuar o rigor da aplicação de efeitos à distância da prova ilícita, quando a prova derivada tivesse uma fonte independente (independent source) ou quando sua descoberta fosse inevitável (inevitable discovery) através de uma instrução processual regular. Assinalou-se, portanto, a não aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada sobre as provas secundárias, na hipótese de existir uma conexão tênue, indireta ou insignificante entre ambas, ocasião em que não se pode estabelecer claramente uma relação de causa e efeito entre uma e outra, considerando-se, em casos que tais, injustificável a limitação probatória.
Na exata medida que se admite a prova ilícita no bojo do processo minora-se a garantia do devido processo legal, a contrário senso, se não se admite a prova ilícita afasta-se da busca pela verdade real. O princípio da proporcionalidade, vertente do princípio da razoabilidade, ambos implícitos na Carta Política de 1988 seria o melhor norte para o julgador na sua árdua tarefa.
Com efeito, é preciso se ponderar que a cláusula do Due Process of Law não se limita apenas ao aspecto processual, mas se apresenta também no campo do direito material, salvaguardando garantias constitucionais individuais e coletivas, a exemplo do livre acesso ao Judiciário para a obtenção de uma sentença justa.
Na verdade, o princípio da proporcionalidade é substrato marcante do princípio da igualdade, daí porque possui, no direito brasileiro, inspiração constitucional implícita, a teor do que dispõe o art. 5º, § 2º, da CF/88, que não exclui outras garantias decorrentes do regime e dos princípios adotados.
Saliente-se que os princípios constitucionais explícitos e implícitos têm a mesma hierarquia, vinculando o intérprete da mesma maneira, não podendo, portanto, serem observados como compartimentos estanques, sendo fundamental se forjar uma interpretação lógica e razoável que possibilite a convivência harmoniosa da Constituição Federal como um todo.
De acordo com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima do sopesamento, impõe-se ao Estado/Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida.
Noutro giro, reforçando a necessidade de aplicação da teoria da proporcionalidade, cabe assinalar a superação da dicotomia entre a verdade real e formal, devendo ser buscada incansavelmente no processo do trabalho a reconstrução possível da realidade fática.
É curial o estabelecimento de uma única verdade forense tanto para o processo penal quanto para o processo do trabalho, dado aos relevantes interesses discutidos no âmbito trabalhista, impondo-se objetar a ficção da verdade adjetivada formal, pois esta coincide, quase sempre, com uma inverdade real, sendo, pois, injustificável a submissão a dogmas que se apresentem injustos na apreciação de casos concretos, os quais necessitam ser contornados criativamente, com supedâneo em todas as ferramentas que o ordenamento jurídico nos oferece, dentre as quais, avulta o princípio da proporcionalidade.
Argumente-se ainda que os direitos e garantias fundamentais consagrados pelo Legislador Constitucional são absolutos porque oponíveis erga omnes, mas não são absolutistas ou tiranos, exigindo-se, para sua proteção jurídica, que o respectivo titular aja com o mínimo de ética necessária à preservação da ordem pública e liberdades constitucionais e infraconstitucionais de terceiros.
No sistema jurídico brasileiro, diversas são as manifestações do princípio da proporcionalidade, a exemplo da própria exceção constitucional referente à possibilidade de violação do direito à intimidade para fins de investigação criminal e instrução processual-penal (art. 5º, XII). Além disso, os processos civil e do trabalho, igualmente, comportam regras inspiradas na teoria da proporcionalidade, como é o caso da relativização da coisa julgada (art. 741, parágrafo único, do CPC e art. 884, §5º, da CLT).
Assim, os Juízes do Trabalho não podem se contentar em serem relegados à condição de “autômatos” de comandos legais, pois, inserido em seu mister, decanta a função de criar o Direito, reinventando-o, adequando-o, modernizando-o e, sobretudo, equilibrando a dinâmica da prática judiciária ao caráter estático do direito positivado.
Por tudo quanto exposto, defendemos que no processo do trabalho deve viger o princípio constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita, mas sua interpretação deve ser atenuada em casos excepcionais, de acordo com o igualmente constitucional princípio da proporcionalidade, sopesando-se os bens jurídicos confrontados, a fim de se preterir a limitação probatória em favor de bens jurídicos de maior carga valorativa.
As provas ilícitas por derivação devem sofrer o mesmo disciplinamento, qual seja, a inadmissibilidade como regra geral, mas temperada excepcionalmente segundo a teoria da proporcionalidade, e também pelas hipóteses em que a mesma detém uma fonte independente ou em que sua descoberta seja inevitável no processo.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Professor essa é a segunda tarde essa semana que eu gasto inteira respondendo as suas questões, detalhe, eu só tenho duas tardes livres para estudar durante a semana, faço estágio todos os dias pela manhã e às segundas, quartas e quintas (às vezes sexta, depende) tenho que trabalhar com meu pai.
Assim sendo, gostaria de pedir, encarecidamente, acredito que este também seja um anseio dos demais colegas, que o senhor passe a colocar apenas uma questão por semana. Duas questões por semana, para usar das suas palavras, “é duro para o aluno”. Todos nós temos uma série de outros afazeres e, certamente, ninguém quer ser reprovado justamente no último semestre do curso.
Bastante grato, desde já, pela sua compreensão.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Caro João Paulo,
Em atenção às suas dificuldades (e às de mais um ou outro aluno), resolvi promover o aditamento que pode ser visto na postagem de hoje.
Att.,
Lycurgo
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.*
Razoabilidade. Due Process of Law (tradução livre: devido processo legal)
A razoabilidade é o que impede que as decisões sejam tomadas de forma arbitrária, sem levar em consideração requisitos orientadores de tais decisões. Contudo sabe-se que essa palavra é algo vago, pois dá margens a relativismos interpretativos. No texto constitucional a matéria é pontuada em dois momentos relevantes: no artigo 5º, LXXVIII, que diz: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”; e no inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. No primeiro caso tem-se a razoabilidade temporal e no segundo, em linhas gerais, tem-se a que o processo deve correr de forma a não atingir situações de excessos que cause injustiças e cerceamento de defesa. Ou seja, razoabilidade deve ser entendida como algo que afaste os aplicadores do direito de suas ideologias pessoais e decidam tendo em vista a justiça e a utilidade pública da decisão.
Razoabilidade e proporcionalidade costumam se confundir, mas a diferença existe. “...A razoabilidade se manifesta quando existe uma norma, atitude, resolução, atos e outros que são irrazoáveis, ou seja, foge do senso comum. Já o princípio da Proporcionalidade é consultado com o intuito de sacrificar uma regra ou um princípio em relação a outro, com o interesse de buscar a melhor solução entre as partes...” (PIRES). DI PIETRO, em visão suplementar diz que razoável é o gênero e proporcional é espécie, “isso porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade dos meios de que se utiliza a administração e os fins que ela tem que alcançar” (p.95), isso se referindo ao processo administrativo, mas com inspiração no processo judicial.
Prova ilícita.
Prova, etimologicamente, vem do latim probare, que significa demonstrar. Estendida ao direito, significa demonstrar os fatos de forma lícita. Prova ilícita é aquela que viola a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem, o domicílio, e as comunicações, ressalvados os casos excepcionais postos pela própria Constituição. Como regra geral, a mesma Carta Magna, em seu Art. 5º, LVI, diz que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Pela teoria dos “frutos da árvore envenenada”, a matéria da prova ilícita chega a ser ainda mais abrangente, pois, em suma, diz tal teoria que uma prova derivada de meios ilícitos, ilícita será, independentemente de que possa se revestir de caráter de legitimidade e validade. É o caso de confissão após alguém ter sido torturado ou ameaçado a confessar.
Provas ilícitas no processo do trabalho.
A CLT não faz nenhuma menção expressa à matéria das provas ilícitas, de modo que seu regramento se acosta aos ditames da matéria constitucional e processual civil, e a regra, nos dois institutos legais, é a da licitude das provas. Concordando com a Constituição diz o CPC, art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. É nesse pilar, que também se sustenta o processo do trabalho, pois afinal é assim que o direito, de modo geral, deve se orientar.
Critérios orientadores da razoabilidade.
Como já dissemos, definir e se orientar pela razoabilidade não é matéria de fácil concretização, mas há caminhos para se rumar nesse sentido. Em tese desenvolvida por José Adelmy da Silva Acioli, encontramos um norte coerente. Em primeiro lugar retomemos a idéia de que a razoabilidade é gênero da qual proporcionalidade é espécie, sendo essa, em suma, o sopeso de bens jurídicos em confronto e o sacrifício de um deles com menor carga valorativa no caso in concreto. O autor defende que da proporcionalidade extraiamos três orientações básicas, que são orientadoras da tomada de decisões:
Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima do sopesamento: resumidamente diz para o juiz avaliar os danos causados com a admissão da prova ilícita e os benefícios trazidos com tal medida. Tudo deve estar de acordo com os seguintes critérios: “1º) quanto mais sensível a intromissão da norma na posição jurídica do indivíduo, mais relevantes serão os interesses da coletividade com ele colidentes; 2º) o maior peso e preeminência dos interesses gerais justificam uma interferência mais grave; 3º) a diversidade de peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma escala de valores em si mesmo, como ocorre na esfera jurídico-penal” (ACIOLI);
Subprincípio da adequação ou idoneidade: diz que os atos tomados na produção da prova devem ter por fim alcançar o que se pretende, ou seja, adequados ao objetivo da comprovação dos fatos;
Subprincípio da exigibilidade ou necessidade: que impõe a condição de ser estritamente necessária a prova, de modo que a sua não produção pode se reverter em imensos prejuízos aos direitos pleiteados.
O autor, correlacionado suas idéias, assim conclui: “a convergência de tais subprincípios desfaz o mito do subjetivismo judicial na aplicação do princípio da proporcionalidade, mitigando seu alto grau de abstração e criando critérios objetivos de aferição da razoabilidade da decisão judicial pela instância superior” (ACIOLI).
Conclusão.
As decisões jurídicas devem ter por base fatos comprovados de forma lícita, tendo em vista o princípio da razoabilidade, dentre outros aplicáveis ao caso. Contudo, em determinados momentos, é possível a aceitação de provas ilícitas quando não se tenha outro meio de provar o que se alega, seguindo critérios rigorosos de aceitabilidade, tais como a proporcionalidade, a adequação ou idoneidade e a exigibilidade ou necessidade, o que, se não afasta completamente, ao menos, reduz a esfera do subjetivismo do princípio discutido.
Elienais de Souza, Mat. 200505478.
ACIOLI. José Adelmy da Silva Acioli. A Admissibilidade da Prova Ilícita em Caráter Excepcional de Acordo com o Princípio da Proporcionalidade. Disponível em:
http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc. Acesso em 11/10/2008.
PIRES, Diego Bruno de Souza. Principio da proporcionalidade versus razoabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 46, 31/10/2007 [Internet].
Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2428. Acesso em 11/10/2008.
* Professor, a matéria me pareceu de ordem muito subjetiva, pelo que pesquisei na internet, por isso tive dificuldades de encontrar exemplos como o senhor pediu. Ademais, na última quinta não compareci a sua aula por motivos justificáveis, de modo que perdi a explicação mais aprofundada sobre o tema.
SEXTA QUESTÃO
ALUNA: SUMEYA GEBER
MATRÍCULA: 2005 05530
E-mail: sumeya@digi.com.br
Existem alguns princípios que regem a prova, como o Princípio da Necessidade da Prova, o Princípio da Unidade da Prova e o Princípio da Lealdade da Prova ou Probidade. Para o estudo em questão, vale analisar este último: Segundo o Princípio da Lealdade da prova, as provas devem ser produzidas com ética e lealdade, segundo Renato Saraiva (2008, p. 369-372). Com efeito, o ordenamento jurídico vigente é dotado de instrumentos que objetivam coibir a produção de provas ilícitas, falsas ou desleais. O art. 14,II do CPC, por exemplo, dispõe que são deveres das partes proceder com lealdade e boa-fé. O art. 17 do CPC estabelece várias hipóteses de litigância de má-fé, dentre elas, alteração da verdade dos fatos, e o uso do processo com o intuito de conseguir objetivo igual (incs. II e IV)
Também o CPC, no art. 129, dispõe que: “Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes”.
Nesse contexto, a CF/88, em seu art. 5º. LVI, determinou que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Em se admitindo a prova ilícita diminui-se a garantia do devido processo legal. Entretanto, se não se admitem as provas ilícitas, corre-se o risco de afastar-se da verdade real. Nesse impasse, o melhor caminho para o julgador, seria usar o princípio da proporcionalidade, que é vertente do princípio da razoabilidade.
Alexandre de Moraes (2004,p374), ensina que a inadmissibilidade das provas ilícitas deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova.
Deve-se observar, prossegue o autor, que a existência de provas ilícitas no processo não gera sua nulidade, mas sim a nulidade da própria prova que será, nos termos constitucionais, inadmissível no processo. Assim, prova ilícita é prova imprestável para a formação do convencimento do magistrado, que, porém, terá que solucionar o processo com as demais provas constantes dos autos.
Assim sendo, segundo o Ministro Rafael Mayer, em julgamento, “(...) as provas ilícitas não têm o condão de gerar a nulidade de todo o processo, pois a previsão constitucional não afirma que são nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos”.
Ainda segundo Alexandre de Moraes (p.379), não havendo nulidade processual, deve-se delimitar a conseqüência da inadmissibilidade de uma prova ilícita, definindo se haverá contaminação de todas as demais provas dela resultantes, ou somente desqualificação desta para o julgamento da causa.
O STF, em duas decisões plenárias e importantíssimas, havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina dos “fruits of the poison tree”, optando pela prevalência da incomunicabilidade da ilicitude das provas.
No entanto, a doutrina constitucional moderna passou a prever uma atenuação à vedação das provas ilícitas, visando corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade (Alexandre de Moraes, p. 383). Essa atenuação prevê, com base no princípio da proporcionalidade, hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas, que, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.
Também Carlos Henrique Bezerra Leite, citado por Renato Saraiva (2008,p.370), diz que o princípio da lealdade da prova “tem sido mitigado por outro: o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assedia sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste”.
Renato saraiva também reforça a posição de Alexandre de Moraes ao dizer que a simples presença de prova ilícita nos autos não invalida o processo. Portanto, retiradas as provas obtidas por meios ilícitos, caso ainda restem provas autônomas, independentes, não contaminadas por aquelas, deverá o magistrado dar prosseguimento ao processo. Em outras palavras, identificadas as provas ilícitas, ela s devem ser desentranhadas dos autos, continuando a correr o processo, desde que existam outras provas lícitas autônomas.
Por último, não se pode esquecer que o STF assentou entendimento no sentido de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual todas as provas conseguidas a partir de outra prova ilícita são, igualmente, ilícitas, ou seja, a prova ilícita contamina todas as demais provas produzidas a partir dela.
Porém, de acordo com o princípio da proporcionalidade. como foi visto acima, impõe-se ao Estado-Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida.
Deve-se buscar, no processo do trabalho, a reconstrução possível da realidade fática, mas também deve viger o princípio constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita, mas em casos excepcionais este princípio deve ser atenuado. Usando-se do princípio da proporcionalidade, deve-se sopesar os bens jurídicos confrontados e também, nas hipóteses em que a mesma detém uma fonte independente.
REFERÊNCIAS:
-Renato Saraiva
Curso de Direito Processual do Trabalho, 5 ed. São Paulo:Método,2008.
- Alexandre de Moraes
Constituição do Brasil Interpretada, 4 ed. São Paulo:Atlas,2004.
A Constituição Federal dispõe em seu art. 5°, inciso LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Na definição de Moraes [1] teríamos o gênero provas ilegais, do qual são espécies as ilícitas, derivadas de nulidades de direito material, anteriores ao ingresso em juízo (pré-processuais); e as ilegítimas, cujo vício se refere a inobservância das regras de direito processual.
A respeito do dispositivo constitucional, erigiram-se duas teorias. A permissiva, menos adotada, sugere uma interpretação mitigada do referido inciso, admitindo a aceitação deste tipo de prova como indício informador do livre convencimento motivado do juiz.
A teoria oposta, por seu turno, biparte-se em outras duas. A obstativa absoluta baseia-se na previsão constitucional enquanto direito fundamental, contra o qual nem sequer emendas constitucionais podem atentar. Além disso, o ordenamento jurídico é uno e qualquer vício que atente contra normas legais deve ser considerado no processo, sob pena de esvaziamento de seu conteúdo ético.
A obstativa relativa ocupa posição intermediária entre as outras duas. Para a adoção excepcional das provas ilícitas é adotado o aspecto material do devido processo legal (CF, art. 5°, LIV), mais conhecido como princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. Parte do pressuposto que nenhum direito consagrado pela Constituição Federal pode ser considerado absoluto, encontrando limite nos demais direitos consagrados pela Carta Magna. Em verdade, o conflito existente entre princípios é apenas aparente, posto que cabe ao intérprete promover sua harmonização, evitando o sacrifício total de um deles. Deste modo, caberia ao juiz sopesar o benefício da prova em comparação ao vício que carrega consigo.
O cerne da questão, entretanto, situa-se na fixação de critérios objetivos para a aplicação do princípio do devido processo legal material à questão das provas ilícitas. Embora não tenha origem na doutrina brasileira, é possível tomar emprestados critérios fixados pela alemã, a adequação e a necessidade. Respectivamente, preceituam que as provas ilícitas podem ser admitidas quando não houver outro meio menos gravoso ou quando sem ela não se concretizaria a consecução dos objetivos do processo. Apesar de ainda serem dotados de certo grau de subjetividade, os conceitos auxiliam bastante a aplicação do devido processo legal substancial neste terreno, como, v.g., a prova produzida por um empregado violando o sigilo profissional que devia ter resguardado, quando não havia outro modo de produzir aquela prova.
[1] MORAES, Alexandre de. Direito Consttucional.17ª ed. São Paulo, Atlas, 2005, p. 95.
CAMILA CIRNE TORRES (Mat. 200407740)
Na Constituição Brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. O dispositivo legal diz o seguinte, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
O problemática das provas ilícitas tem suscitado muitas discussões no meio jurídico. Alguns doutrinadores entendem que elas devem ser aceitas no processo civil de forma válida e eficaz, não obstante seja ilícita; outros que isto seria um absurdo.
Daí nos informa que existem duas teses radicais: De acordo com a primeira tese devem prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtraia à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz, a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o infrator. Já para a segunda tese, o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida.
Com efeito, é preciso se ponderar que a cláusula do Due Process of Law não se limita apenas ao aspecto processual, mas se apresenta também no campo do direito material, salvaguardando garantias constitucionais individuais e coletivas, a exemplo do livre acesso ao Judiciário para a obtenção de uma sentença justa.
A problemática da ilicitude probatória diz respeito ainda aos efeitos sobre as provas descobertas a partir da inicialmente viciada, sendo conveniente salientar que, também nesse ponto, foi pioneira a jurisprudência norte-americana ao estabelecer a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine ou taint doctrine), segundo a qual, o vício original se transmite aos demais elementos probatórios defluentes, sobre os quais deverá incidir igualmente a regra de exclusão .
Com efeito, passou-se a atenuar o rigor da aplicação de efeitos à distância da prova ilícita, quando a prova derivada tivesse uma fonte independente (independent source) ou quando sua descoberta fosse inevitável (inevitable discovery) através de uma instrução processual regular. Assinalou-se, portanto, a não aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada sobre as provas secundárias, na hipótese de existir uma conexão tênue, indireta ou insignificante entre ambas, ocasião em que não se pode estabelecer claramente uma relação de causa e efeito entre uma e outra, considerando-se, em casos que tais, injustificável a limitação probatória.
Quanto a aceitação ou não destas provas ilícitas no processo, não há um consenso doutrinário e entendemos que a melhor ponderação é a que aponta no sentido de que a vedação constitucional à aceitação da prova ilícita deve ceder nos casos em que a sua observância intransigente leve à uma lesão de um direito fundamental ainda mais valorado, quanto às provas ilícitas por derivação, devem ser avaliadas para que seja analisada a admissibilidade ou não no processo. Da disposição do artigo 5º, LVI da Constituição Brasileira de 1988 que veda, de forma expressa, o ingresso, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos existe uma exceção, que vem determinada na própria Constituição e no mesmo artigo, no inciso XII, que trata da interceptação telefônica autorizada por ordem judicial, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Assim, no que concerne à escuta telefônica: prova lícita se realizada conforme a Lei n.º 9.296/96, prova ilícita se concretizada sem autorização judicial, além de configurar, nesse caso, crime. A prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional Brasileiro não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deve a outras garantias de igual ou superior relevância.
Já há muitas decisões fundamentadas no princípio da proporcionalidade, extraído de uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, num mandado de segurança, que teve como relator o Ministro Cezar Peluso:
Uma das hipóteses exemplares de interesse público ou social, capaz de justificar, quando menos por inconveniência perceptivelmente grave, limitação ou atenuação do caráter público dos atos do Poder Judiciário, está na exigência de resguardo de direitos e garantias individuais, tutelados pela mesma Constituição da República. Daí vem que, como expressões típicas de interesse público ou social transcendente, a inviolabilidade constitucional da intimidade, da vida privada e das comunicações do impetrante (art. 5o, X e XII, da Constituição da República) - a qual só cede a fato excepcional, em nome doutro interesse público, quando não haja meios alternativos de investigação, mas observadas sempre as regras legais e na estrita medida da necessidade concreta (proporcionalidade de expediente restritivo de direito fundamental) - se propõe como barreira intransponível aos poderes de investigação e à publicidade dos atos judiciais e, conseqüentemente, das Comissões Parlamentares de Inquérito, por força do disposto no artigo 58, § 3o, c.c. artigo 93, IX, da Constituição Federal. (Mandado de Segurança nº 25716MC/DF, DJ 16/12/2005. Relator Min. Cezar Peluso).
Desse modo, atualmente, a doutrina e a jurisprudência dominante no Brasil posicionam-se de forma contrária à admissibilidade das provas ilícitas, mas temperam tal entendimento pela teoria da proporcionalidade.
NOME: Leonel Pereira João Quade.
MATR: 200514725.
BIBLIOGRAFIA
• TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio – A Prova no Processo do Trabalho, São
Paulo: LTR, 8ª ed., 2003.
• http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080729094531197
• http://www.direitonet.com.br/artigos/x/14/95/1495/
Aluna: Hozana Karla Pinheiro.
Matrícula: 2005.054968
Há algumas correntes de pensamento a respeito da admissibilidade das provas ilícitas no processo, mas, antes de apresentá-las, convém esclarecer que as provas ilícitas, consoante Alexandre de Moraes (2005, p. 95), “são aquelas obtidas com infringência ao direito material”.
A corrente permissiva toma por base a idéia de que os fins justificam os meios, em que mesmo as provas ilícitas, se o conteúdo for verdadeiro, então o vício tem natureza pré-processual e a admissibilidade seria possível, devendo-se apenas observar se não há previsão de sanção expressa de direito processual na produção de determinado tipo de prova ilícita. Apesar da prova ilícita ser aceita no processo, o responsável por sua produção responderia pelo ilícito material praticado, sem afetar o processo. Esta corrente permissiva não é a adotada no Brasil, embora haja autores que a defendam.
Há outra corrente de pensadores chamada de obstativa, que opta pela não-aceitação das provas ilícitas, tomando por base a unicidade do ordenamento jurídico, pois a ilicitude atinge o direito como um todo, e há necessidade de que o Estado-juiz preserve a ética.
José Adelmy da Silva Acioli, em artigo jurídico extraído da Internet, apresenta subdivisões para a corrente obstativa : 1) a corrente obstativa por fundamento constitucional (a prova ilícita seria eivada de inconstitucionalidade, com base no art. 5º, inciso LVI da CF, e, com isto, seria a corrente dominante na jurisprudência pátria); 2) a corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade (em virtude do sopesamento dos bens jurídicos envolvidos). Mesmo tomando por base o princípio da proporcionalidade, se a prova não puder ser acolhida nos autos, será considerada um ato inexistente.
O art. 5º, inciso LVI da Constituição afirma que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Mas, necessita-se fazer uma interpretação sistemática da Constituição, de forma a permitir a aplicabilidade do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas em convivência com o princípio da razoabilidade. Conforme o exposto na aula do professor Lycurgo, deve-se sopesar se vale a pena aceitar a ilicitude ou não, ou seja, avaliar o bem e o mal que traz. Assim, se sacrificará o bem jurídico de menor carga valorativa no caso concreto. Com o intuito de promover a justiça, o magistrado deverá proceder a uma interpretação razoável do sistema jurídico.
A aplicação dos subprincípios da adequação (os meios devem ser aptos a alcançar o fim desejado) e da necessidade (o meio deve ser realmente exigível) diminui o subjetivismo judicial para aplicação do princípio da razoabilidade, pois cria critérios objetivos para se aferir essa razoabilidade. É possível encontrar regra inspirada no princípio da razoabilidade na CLT em seu art. 884, §5º: “Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal”.
No processo trabalhista, por exemplo, não se aplicando o princípio da razoabilidade, um empregado poderá não ter o seu direito de receber salário reconhecido porque a prova que ele conseguiu produzir foi ilícita, tendo em vista que invadiu o direito à privacidade do patrão. Contudo, é de se considerar que havia o critério da necessidade para que o empregado utilizasse este meio para provar que trabalhou, porque não conseguiu se utilizar da prova testemunhal e o empregador não produziu nenhuma prova escrita para comprovação de que houve uma relação trabalhista, perfectibilizando-se a necessidade de utilização do princípio da proporcionalidade, com justificativa de que há adequação e necessidade para que o trabalhador busque o direito no caso em tela através de prova ilícita.
REFERÊNCIAS:
ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc Acesso em: 12 de out. 2008. 19h10min.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ªed. São Paulo: Atlas, 2005.
Até o início do século passado, prevalecia na ordem jurídica mundial o entendimento de que o direito probatório era ilimitado, de modo que as provas cunhadas ilicitamente, mas cujo conteúdo fosse verdadeiro, poderiam ser usadas normalmente no processo, cabendo ao autor da prova, tão-somente, responder pelo ilícito material praticado. O vício tinha natureza pré-processual, daí porque sua admissibilidade no processo não estaria alijada. O compromisso com a verdade real era tal, que os fins justificavam os meios.
Coube à jurisprudência norte-americana a primazia na criação de regras de exclusão (exclusionary rules), impondo o preceito da inadmissibilidade processual de tais provas, ao argumento de que a mera sanção penal, civil ou administrativa não se constituía em freio suficiente à atuação ilegal dos litigantes.
A partir desse momento histórico, vários países da Civil Law passaram a comungar desse entendimento, preconizando que o processo deveria ser margeado por conceitos éticos em defesa das garantias fundamentais do indivíduo.
Pode-se dizer, assim, que o entendimento quanto à aceitação de provas ilícitas no processo atrelar-se-á à corrente permissiva (admite a produção da prova ilícita) ou à obstativa (não considera válida ou eficaz as provas ilícitas, tendo como fundamento a visão unitária do ordenamento jurídico e a Constituição Federa).
Vale salientar, contudo, que em alguns casos a corrente obstativa admite no processo do trabalho a produção de provas ilícitas. Para tanto, sua análise deve ser pautada de acordo com o constitucional princípio da proporcionalidade, sopesando-se os bens jurídicos confrontados, a fim de se preterir a limitação probatória em favor de bens jurídicos de maior carga valorativa.
As provas ilícitas por derivação devem sofrer o mesmo disciplinamento, qual seja, a inadmissibilidade como regra geral, mas temperada excepcionalmente segundo a teoria da proporcionalidade, e também pelas hipóteses em que a mesma detém uma fonte independente ou em que sua descoberta seja inevitável no processo, não podendo tal valoração ficar ao livre alvedrio do magistrado quanto a aceitação de provas ilícitas.
LEANDRO DE PRADA
Bibliografia:
GÓES, Gisele Santos Fernandes – Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2004.
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.*
A prova ilícita enquadra-se na categoria da prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo (Ada Pellegrine Grinover).
Na via do Estado Democrático de Direito, temos o "due process of law", que grosso modo seria o Princípio basilar do processo, qual seja, o devido processo legal.
Em nosso ordenamento jurídico, a prova ilícita é repudiada, tanto a prova ilícita originária com a auferida por derivação. Caso sejam juntadas aos autos serão excluídas, sob pena de violar o princípio acima exposto.
Especificamente, a teoria dos frutos envenenados repreende a obtenção de provas ilícitas por derivação. Esta prova contamina as provas subseqüentes, o efeito é a nulidade do processo, eis que jamais se admite condenar o agente sem observar as garantias constitucionais.
Para conseguirmos atingir o objetivo maior da indagação feita pelo professor Lycurgo, devemos abordar a Corrente obstativa. Não empresta nenhuma validade ou eficácia às provas ilícitas, fundamentando-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa. A ilicitude atingiria o direito como um todo e não em partes separadas. Por outro lado, a repressão à criminalidade e a sustentação das relações jurídicas exigiriam do Estado/Juiz uma postura ética que seria incompatível com a admissão processual da prova ilícita, é o que preleciona o renomado processualista Humberto Teodoro Júnior.
Uma parte da doutrina aceita a corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, não admite a prova ilícita como princípio geral, mas a aceita em situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória. Tem por imprescindível o sopesamento judicial dos bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa, corrente defendida pelo constitucionalista Alexandre de Morais.
No sistema jurídico brasileiro, diversas são as manifestações do princípio da proporcionalidade, a exemplo da própria exceção constitucional referente à possibilidade de violação do direito à intimidade para fins de investigação criminal e instrução processual-penal (art. 5º, XII). Além disso, os processos civil e do trabalho, igualmente, comportam regras inspiradas na teoria da proporcionalidade, como é o caso da relativização da coisa julgada (art. 741, parágrafo único, do CPC e art. 884, §5º, da CLT).
Referências:
ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc Acesso em: 14 de out. 2008. 08h10min.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ªed. São Paulo: Atlas, 2005.
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.*
A prova ilícita enquadra-se na categoria da prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo (Ada Pellegrine Grinover).
Na via do Estado Democrático de Direito, temos o "due process of law", que grosso modo seria o Princípio basilar do processo, qual seja, o devido processo legal.
Em nosso ordenamento jurídico, a prova ilícita é repudiada, tanto a prova ilícita originária com a auferida por derivação. Caso sejam juntadas aos autos serão excluídas, sob pena de violar o princípio acima exposto.
Especificamente, a teoria dos frutos envenenados repreende a obtenção de provas ilícitas por derivação. Esta prova contamina as provas subseqüentes, o efeito é a nulidade do processo, eis que jamais se admite condenar o agente sem observar as garantias constitucionais.
Para conseguirmos atingir o objetivo maior da indagação feita pelo professor Lycurgo, devemos abordar a Corrente obstativa. Não empresta nenhuma validade ou eficácia às provas ilícitas, fundamentando-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa. A ilicitude atingiria o direito como um todo e não em partes separadas. Por outro lado, a repressão à criminalidade e a sustentação das relações jurídicas exigiriam do Estado/Juiz uma postura ética que seria incompatível com a admissão processual da prova ilícita, é o que preleciona o renomado processualista Humberto Teodoro Júnior.
Uma parte da doutrina aceita a corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, não admite a prova ilícita como princípio geral, mas a aceita em situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória. Tem por imprescindível o sopesamento judicial dos bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa, corrente defendida pelo constitucionalista Alexandre de Morais.
No sistema jurídico brasileiro, diversas são as manifestações do princípio da proporcionalidade, a exemplo da própria exceção constitucional referente à possibilidade de violação do direito à intimidade para fins de investigação criminal e instrução processual-penal (art. 5º, XII). Além disso, os processos civil e do trabalho, igualmente, comportam regras inspiradas na teoria da proporcionalidade, como é o caso da relativização da coisa julgada (art. 741, parágrafo único, do CPC e art. 884, §5º, da CLT).
Aquilino Tavare Neto. Mat. 200745530.
Referências:
ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc Acesso em: 14 de out. 2008. 08h10min.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ªed. São Paulo: Atlas, 2005.
No exercício da atividade jurisdicional, o magistrado procura por diversas vezes ponderar bens jurídicos conflitantes e se utilizar dos que possuem maior carga valorativa, segundo os valores sociais vigentes e ainda com base no princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade.
Assim, o devido processo legal material, que não indica somente a tutela processual, mas também na atuação processual em defesa de todas as garantias constitucionais do cidadão na seara do direito material, abrangendo assim a proteção não apenas dos princípios procedimentais relacionados à ampla defesa e ao contraditório, mas também a tutela de vários outros princípios consagrados em nossa sistemática jurídica. Podemos, portanto, constatar que o princípio da proporcionalidade é um dos aspectos que caracterizam o substantivo devido processo legal.
Tendo em vista o caráter subjetivista do princípio da proporcionalidade, este pode ser dividido em três sub-princípios, os quais têm por objetivo delimitar o campo subjetivo de atuação do juiz, a fim de aferir a razoabilidade das decisões por si proferidas.
Nesse sentido, de acordo com o sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima da ponderação, impõe-se ao Estado/Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida. Já o sub-princípio da adequação ou idoneidade pressupõe que os meios utilizados devem ser capazes de atingir a finalidade desejada, ou seja, a comprovação do fato depende da preservação do bem jurídico de maior relevância.
Por sua vez, o sub-princípio da exigibilidade ou necessidade consiste na consideração de que o meio utilizado é exigível, posto que inexistentes outros igualmente eficazes e menos prejudiciais aos direitos em litígio. Assim, a junção de tais sub-princípios diminui o caráter subjetivo judicial na aplicação do princípio da razoabilidade, a partir da criação de critérios objetivos de aferição da proporcionalidade da decisão judicial.
Convém destacar que no processo do trabalho está superada a dicotomia entre a verdade real e a verdade formal, devendo ser buscada incansavelmente a reconstrução possível da realidade fática. Assim, os juízes do trabalho não podem se contentar em serem meros cumpridores de comandos normativos, visto que, detentores da função de criar o direito ou de ditar o direito, ou seja, jurisdicionar, cabe aos magistrados equilibrar a dinâmica da prática judiciária ao caráter estático do direito positivado, através da atenuação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas em casos excepcionais, consoante os corolários da teoria da proporcionalidade e como medida que deve ser assegurada a ambos os litigantes.
Nesse contexto, de acordo com a corrente obstativa das provas ilícitas, atenuada pela teoria da razoabilidade, não se admite, regra geral, a prova ilícita como meio de prova, mas a aceita em circunstâncias excepcionais quando necessária for para proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória. Com isso, é essencial a ponderação dos bens, valores e princípios juridicamente envolvidos, tutelando-se os que apresentarem maior carga valorativa, visto que nenhum princípio constitucional é absoluto, devendo conviver harmonicamente com outros de semelhante inspiração.
Por tudo quanto exposto, sou partidário da seguinte opinião: no processo do trabalho deve incidir o princípio constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita, mas sua interpretação deve ser atenuada em casos específicos/especiais, de acordo com o igualmente constitucional princípio da razoabilidade/proporcionalidade, ponderando-se os bens jurídicos confrontados, a fim de se preterir a limitação probatória em favor de bens jurídicos de maior carga valorativa.
Por fim, as provas ilícitas por derivação, aquelas que, segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada, derivas do vício transmitido pela prova ilícita original, sofrem o mesmo disciplinamento, qual seja, a inadmissibilidade como regra geral, mas mitigada segundo a teoria da razoabilidade, e também pelas hipóteses em que as mesmas detêm uma fonte independente ou em que sua descoberta seja inevitável no processo, fato este que autoriza a admissão das provas ilícitas para a instrução probatória no processo do trabalho.
Marcelo José Câmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
Professor, também comungo da opinião de João Paulo e de muitos outros alunos que até o momento não se manifestaram acerca do assunto. Confesso que é extremamente válida para o aprendizado essa metodologia adotada pelo Senhor, visto que fomenta a pesquisa de todos os assuntos abordados em sala de aula e realmente faz com que o nosso conhecimento na disciplina só tenda a aumentar. Considero que o Senhor, sem sombra de dúvidas, sem querer "puxar o saco" é um dos melhores professores que já tivemos em todo o curso de direito. Um dos melhores, visto que o Senhor demonstra pleno domínio, pontualidade e interesse acerca dos conteúdos ministrados em sala de aula. Mas professor veja também a nossa situação. Muitos de nós trabalham, assim como o Senhor, fazem estágio. Veja o meu caso, trabalho por seis horas no Tribunal de Justiça, s´´o tenho tempo livre à tarde. A maioria dos alunos estão terminando o curso, se não fosse assim não estaríamos preocupados com isso. E resolveríamos até três ou quatro questões por semana, ou até uma por dia. Mas entenda, por favor, professor. Muitos alunos estão faltando aulas pra responder pela internet as questões do senhor. Pagamos outras disciplinas. Acredito, sem sombra de dúvidas, que se o senhor colocasse apenas uma questão por semana, a frequência nas aulas do senhor, mesmo sem o senhor fazer chamada, seria de quase a totalidade da turma. Digo isso sem medo de errar. Os alunos vão para suas aulas, não é pelo fato de o senhor exigir presença, pelo contrário, o senhor é até tolerante nesse ponto, mas os alunos costumam frequentar suas aulas, e esse é meu caso, pq suas aulas prendem a atenão dos discentes e são construtivas, bem desenvolvidas e esquematizadas.São muito interessantes suas aulas professor.É verdade. Vejo o senhor todos os dias se dedicando em preparar suas aulas e isso demonstra o empenho que o senhor tem pelos seus alunos e pelo curso de direito.São poucos que são como o senhor.Mas veja nossa situação, ainda temos que preparar nossa monografia, e isso exige e toma grande parte do nosso tempo professor, pq queremos fazer uma coisa bem feita, um trabalho que exige pesquisa.Peço, portanto, que o senhor adite pela última vez a metodologia de avaliação, postanto uma questão por semana nesse espaço de pesquisa. A maioria da turma agradeceria muito professor Lycuro e muito obrigado pelas contribuições prestadas pelo senhor para com nosso aprendizado. Eu bem sei que só o professor que pega no pé dos alunos é que faz com que eles tenham futuro na vida.Um abraço
OBS: Também é muito cansativo professor, particularmente pra mim, dormir muito tarde.Eu só tenho tempo de responder suas questões de madrugada. No outro dia acordo logo cedo, às seis horas. Ou seja, estou dormindo pouco mais de quatro horas por dia. E isso é muito pouco. Amanheço o dia muito mal e cansado.Sei que lá na frente não vamos enfrentar moleza, mas peço a compreensão do senhor, por favor. |Minha vó tb, não é mentira, se quiser levo um atestado médico para sala, ela tem 90 anos, está prestes a fazer, se Deus quiser, 91 anos em dezembro. Moro com ela e minha tia. Ela fraturou a perna em uma queda há um mês e não está mais andando, estou acordando tb durante a noite para levá-la ao banheiro, pq ela está impossibilitada de ir.Gostaria de pedir a comprensão do senhor.É só isso que pedimos. Só uma questão por semana. Pode submeter à votação em sala de aula. Uma questão por semana seria suficiente pra todos. Eu acredito. Um abraço professor.Obrigado por tudo.E desculpe por esses alunos chatos que vc tem.Só não pense em chutar o balde. e fique à vontade para continuar com esse sistema, se a turma ou o senhor entender que será melhor para nós.
Marcelo José Câmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
Marcelo
Sandro Cláudio Marques de Andrade
Mat.: 2003.10.640
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Prova ilícita, segundo Alexandre de Moraes, “são aquelas colhidas em infringência às normas do direito material”, diferentemente das ilegítimas que são obtidas em desrespeito ao direito processual.
A nossa Constituição proíbe expressamente nos seu art. 5º, LVI, o uso no processo de provas obtidas por meio ilícito. Este princípio tutela um direito, uma garantia fundamental a toda pessoa humana, que é um valor, o de um processo justo, e mais, obediência ao princípio do devido processo legal, que se sobreleva ao interesse da sociedade, por exemplo, em situações que se busca uma eficaz repressão a delitos. Mas essa aparente predominância, na verdade, é em retorno ao próprio interesse da sociedade, visto que, “É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito democrático. (MORAES, Alexandre, p. 126, ed. 16).”
Em nosso entendimento, quando se respeita os direitos individuais, estar-se a respeitar a sociedade, pois que, a sociedade é formada por indivíduos e, quando se macula um, a de se adoecer todo o corpo. É assim que grande parte da doutrina e decisões judiciais direcionam seus pensamentos, como podemos ver no voto do Ministro Celso de Melo, no julgamento da AP 307-3-DF (consulte site do STF).
Não obstante a esse nosso primeiro entendimento, fortalecido por boa parte da doutrina e jurisprudência, vimos salientar que esse entendimento deve ser mitigado, como também a própria doutrina constitucional tem admitido, em favor ao Princípio da Proporcionalidade.
Não queremos com isso dizer, que há uma batalha entre dois princípios, mas sim, que se deve interpretar harmoniosamente e sistematicamente a constituição, até mesmo porque os princípios constitucionais devem ser vistos como em um mesmo grau hierárquico.
Há situações que a rigidez da aplicação do princípio esculpido no art. 5º, LVI da C.R., pode levar a graves injustiças, que seriam em maior grau do que a gravidade de algum tipo de uso de prova ilícita, no processo. Nesses casos, abre-se espaço ao uso do princípio da proporcionalidade. Deve-se, então, se ponderar, se o direito tutelado é mais importante que outro direito protegido pelo da inadmissibilidade das provas ilícitas, como podem ocorrer nos casos de direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação.
No dimensionamento da aplicação dos princípios tratados acima, há o perigo da subjetividade do juiz, é o que a questão desafia-nos a discorrer.
Pois bem, o princípio da proporcionalidade é dividido em três outros subprincípios a saber: subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima do sopesamento, subprincípio da adequação ou idoneidade, subprincípio da exigibilidade ou necessidade.
De acordo com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima do sopesamento, o juiz deve ponderar quais os danos e resultados obtidos que serão causados e obtidos pela admissão da prova ilícita.
Conforme lição de, Manoel Antônio Teixeira Filho, 2003, p. 40/41, o Tribunal Constitucional Alemão, instrui a análise que deve ser feita para a ponderação do princípio: “1º) quanto mais sensível a intromissão da norma na posição jurídica do indivíduo, mais relevantes serão os interesses da coletividade com ele colidentes; 2º) o maior peso e preeminência dos interesses gerais justificam uma interferência mais grave; 3º) a diversidade de peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma escala de valores em si mesmo, como ocorre na esfera jurídico-penal.”
“O subprincípio da adequação ou idoneidade impõe que os meios utilizados devam ser aptos a alcançar o fim colimado, ou seja, a comprovação do fato probando deve ser essencial à preservação do bem jurídico de maior relevância.”
Já o subprincípio da exigibilidade ou necessidade consiste na consideração de que o meio utilizado é exigível, posto que inexistentes outros igualmente eficazes e menos prejudiciais aos direitos em litígio.
Desta forma, a convergência desses três subprincípios faz mitigar o subjetivismo na aplicação do princípio da proporcionalidade, diminuindo o grau de abstração, porque criando um maior grau de objetividade na aferição da razoabilidade das decisões judiciais.
Por outro lado, principalmente no processo trabalhista, deve-se ter como superada a dicotomia existente entre a busca da verdade real e a formal. A busca deve ser em direção a se produzir a justiça, e a nosso ver, corroborando com o pensamento de doutrina mais atual, a busca deve ser na direção de uma verdade fática, que é a verdade real.
Exemplo de situação que o princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas deva ser mitigado em favor do princípio da proporcionalidade, do livro de SARAIVA, Renato, Curso de Direito Processual do Trabalho, p.370:
“uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste.”
Processo 00349.2007.002.23.00-3 - Dano Moral:Gravação de conversa é aceita como prova e empresa é condenada a indenizar motorista
A gravação de uma conversa entre um motorista e um representante de empresa de transporte foi considerada lícita pela Justiça do Trabalho de Mato Grosso e o seu conteúdo levou a empresa a ser condenada em R$ 50 mil por danos morais causados ao trabalhador.
A condenação partiu da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso ao modificar sentença proferida pelo juiz Aguimar Martins Peixoto, titular da 2ª Vara de Cuiabá. O magistrado indeferiu o pedido de indenização por julgar ilícita a prova magnética feita sem o consentimento do interlocutor. Também considerou inverossímil o depoimento de uma testemunha indicada pelo trabalhador. O motorista, então, recorreu ao TRT argumentando que a gravação só poderia ser considerada ilícita se fosse produzida por terceira pessoa, o que não ocorreu em seu caso.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem, em repetidas decisões, aceitando como lícita a prova sustentada em gravação feita por um dos interlocutores. Vejamos uma dessas decisões:
"PROCESSUAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES – CONTROVÉRSIA – 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva autorização ou não por parte do ora paciente, necessária seria a realização de dilação probatória, o que não se admite nesta via constitucional. 3. Não conheço do Habeas Corpus. (STJ – HC 14336 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 18.12.2000 – p. 00224)"
O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, também vem decidindo nessa mesma direção.
"PROVA – Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. (STF – HC 75.338-8 – RJ – TP – Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 25.09.1998)"
Corroboramos com o posicionamento dos ilustres doutrinadores, Ada P. Grinover, Antônio Scarance, Antônio Magalhães G. Filho, Barbosa Moreira, Moniz Aragão,José Roberto Bedaque, Alexandre de Moraes, Fernanda Pinheiro, Gisele Góes, defensores da Corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, de que como princípio geral, as provas ilícitas não devam ser aceitas, mas, somente em determinadas situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais importantes do que os protegidos com a proibição da colheita probatória. E desta forma, o que se deve fazer, e que é imprescindível, é sopesar os bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa, haja vista que, os princípios constitucionais não são absolutos e devem conviver harmonicamente com outros explícitos ou implícitos na Constituição.
REFERÊNCIAS
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho, 5 ed. São Paulo:Método,2008.
http://www.direitonet.com.br/artigos/x/14/95/1495/. Acessado em 13 de outubro de 2008.
http://www.mauricio.bastos.nom.br/noticias. Acessado em 13 de outubro de 2008.
http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acessado em 13 de outubro de 2008.
Discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Conforme artigo publicado por José Adelmy da Silva Acioli com tema: A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o principio da proporcionalidade, verifica-se que anteriormente à Constituição Federal de 1988 entendia-se que o direito de provas era ilimitado, com isso, as provas ilícitas podiam ser usadas no processo sem restrições, e que ao autor dessas provas cabia apenas responsabilização pelo ilícito material praticado. Era tal o compromisso da verdade real a ponto de os fins justificarem os meios.
Com isso, surgem várias discussões doutrinárias a respeito do tema proposto, surgindo vários posicionamentos. Dentre os quais cabe frisar sobre o da corrente obstativa, o qual não empresta nenhuma validade ou eficácia às provas ilícitas, fundamentando-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa. Nesse diapasão enende-se que a ilicitude atingiria o direito como um todo e não em partes separadas. Por outro lado, a sustentação das relações jurídicas exigiriam do Judiciário uma postura ética que seria incompatível com a admissão processual da prova ilícita. Nesse caso, a prova ilícita feriria princípios constitucionais, daí seria eivada de inconstitucionalidade. Nesse contexto inferi-se o inciso LVI, do art. 5º da CF, dispondo que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. (Acioly)
Porém, corroborando com a teoria supracitada, a corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, não admite a prova ilícita como princípio geral, mas a aceita em situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição de colheita de prova. Tendo por indisponível a valoração judicial dos bens jurídicos, tutelando-se o de maior carga valorativa.
Dispõe Alexandre de Moraes que “os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para o afastamento ou diminuição da responsabilidade penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito”. Prossegue o aludido constitucionalista afirmando que “os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos direitos igualmente consagrados pela Carta Magna”. (Moraes. Alexandre de. 2006. p. 170.)
Com isso, a norma constitucional veda de modo categórico a admissão da prova obtida por meio ilícito, assim o são aquelas que ferem as várias inviolabilidades postas como garantias pelo legislador constituinte. (art. 5.º, incisos III, XI, XII, XIII e XLIX). Dessa forma, a prova colhida em afronta a tais garantias acima elencadas, será ela ilícita e inutilizável como prova. (Moraes. Alexandre de. 2006. p. 170b)
Verifica, Acioly, que a proibição da ilicitude probatória refere-se aos efeitos sobre as provas descobertas a partir da inicialmente viciada, teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual o vício original se transmite aos demais elementos probatórios de defluentes, sobre as quais deverá incidir a regra da exclusão. Posteriormente criam-se exceções à regra, com o intuito de evitar julgamentos desproporcionais.
Com a diminuição do rigor na aplicabilidade desse instituto, chega-se ao entendimento jurisprudencial da inaplicabilidade da teoria dos frutos da árvore envenenada sobre as provas secundárias, no caso de existir uma conexão tênue, indireta ou insignificante entre ambas, momento em que não se pode estabelecer fielmente uma relação de causa e efeito entre elas, considerando-se injustificável a limitação da prova. A exceção a esse instituto diz respeito a possibilidade de seu aproveitamento regular nos casos em que elas possuem fontes independentes ou sua descoberta seja inevitável.
Por fim, verifica-se que são inadmissíveis as provas ilícitas, no processo, porém esse entendimento deve ser atenuado em casos excepcionais, segundo o princípio constitucional da proporcionalidade, em que se analisam os bens jurídicos confrontados, com o objetivo de sopesar a limitação probatória em favor de bens jurídicos de maior carga axiológica. Logo no sistema jurídico brasileiro as manifestações desse princípio podem ser exemplificadas com a própria possibilidade de violação do direito à intimidade para fins de investigação criminal e instrução processual-penal (art. 5º, XII). Além disso, os processos civis e do trabalho, igualmente, comportam regras inspiradas na teoria da proporcionalidade, como é o caso da relativização da coisa julgada (art. 741, parágrafo único, do CPC e art. 884, §5º, da CLT). (ACIOLI)
REFERÊNCIA:
ACIOLI. José Adelmy da Silva. A Admissibilidade da Prova Ilícita em Caráter Excepcional de Acordo com o Princípio da Proporcionalidade. Disponível em www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses Acessado em 10/10/2008 às 13:27h.
www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/ Acessado em 13 Out 08 às 12:45h.
ACADÊMICO: MATEUS GOMES DE LIMA
MAT: 200747657
Caro Marcelo,
Agradeço pelas palavras de incentivo.
Quanto às regras da avaliação, elas tiveram seu rigor amenizado pelo aditamento publicado em:
http://prtr.blogspot.com/2008/10/aditamento-s-regras-da-avaliao.html
Ademais, a 4AV, por certo, possibilitará que muitos, com o esforço exigido, passem adequadamente na disciplina.
Entendo as suas dificuldades, como a de muitos outros, mas confio plenamente na capacidade que temos de superá-las.
Por fim, reitero que é, acima de tudo, pensando no interesse discente que o curso é planejado.
Espero ter a sua compreensão.
Att.,
Lycurgo
2AV/Q16:
COM BASE NO QUE FOI DITO NA AULA DE ONTEM (08.10.2008) E NAS SUAS PESQUISAS, DISCORRA SOBRE COMO DIMINUIR O CARÁTER SUBJETIVISTA DA IDÉIA DE RAZOABILIDADE PRESENTE NO DEVIDO PROCESSO LEGAL MATERIAL (SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW), A SER UTILIZADO POR PARTE DA CORRENTE OBSTATIVA PARA ACEITAR PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO DO TRABALHO. SE PUDER, CITE EXEMPLOS.
1 INTRODUÇÃO
A temática posta acerca das provas ilícitas é um tema que divide amplamente a doutrina e que, com certeza, não alcança consenso entre aqueles que se aventuram nesta seara. Abstraindo-se de se adentrar nos contornos tomados pela matéria segundo a teoria puramente permissiva das provas ilícitas, convém ser de maior aproveitamento cingir o objeto de estudo do presente trabalho à apenas certas considerações acerca do princípio do devido processo legal em sua acepção substantiva e sua decorrente aplicação por parte da corrente doutrinária denominada de “obstativa temperada”.
Primeiramente, há de se ter uma breve exposição da origem do vocábulo do devido processo legal (due process of law), passando por suas espécies aplicativas, chegando ao que hodiernamente é abstraído deste princípio e qual a sua expressividade para a questão das provas ilícitas, uma combinação de sua conceituação com a aplicabilidade constitucional do mesmo, pautando-se em sempre expor os delineamentos assentes ao vocábulo da proporcionalidade (ou razoabilidade na denominação anglo-saxônica do termo) como princípio intrínseco ao sistema constitucional e como vetor de direito fundamental da própria carta magna.
Por fim, são traçadas breves considerações acerca da comunicabilidade das provas ilícitas e de seus desdobramentos para o processo, expondo, por conseguinte, a teoria da árvore dos frutos envenenados (Fruits of the poisonous tree ou taint doctrine). Cabendo encetar o breve trabalho com exemplos elucidativos de como a aplicação do princípio da proporcionalidade poderá ter seu caráter subjetivista reduzido por meio de técnicas efetivas de sopesamento e ponderação.
2 ORIGEM E BREVES CONCEITUAÇÕES ACERCA DA ACEPÇÃO SUBSTANTIVA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
A origem etimológica do devido processo legal (due process of law) remonta à época da Magna Carta em 1215 do Rei João Sem Terra (John of England ou simplesmente John Lackland). O primeiro diploma formal erigido na história da humanidade trazia em seu bojo de determinações que os conflitos existentes deveriam ser resolvidos de acordo com a denominada the law of the land. Algo que trazendo para os dias atuais seria nada mais nada menos que decidir os conflitos tendo como norte o ideal de Justiça. Na evolução etimológica do termo em tela temos que o mesmo findou por ser trazido até a presente data como due process of law, que numa tradução livre e corrente significa o “devido processo legal”.
Este princípio ganhou uma primeira roupagem adequada apenas aos seus termos procedimentais. Isto é, os doutrinadores focavam especificamente nos seus termos eminentemente processuais, como garantias intrínsecas ao próprio ser humano e toda conjecturação teórica bastante usual quando se fala neste vocábulo.
Todavia, o supracitado princípio do devido legal também assume uma outra feição, que na verdade é tão importante, ou até mais, que a já referida. Esta outra acepção é denominada de substantiva, e se refere diretamente ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. A escolha por uma ou outra determinação terminológica do princípio varia em função da primeira ter origem germânica (Verhältnismäßigkeitsprinzip) e o outro ter origem anglo-saxônica (reasonableness).
Acerca da acepção substantiva do princípio da proporcionalidade (deste ponto em diante usar-se-á apenas o vocábulo proporcionalidade no decorrer do presente texto para representar a acepção substantiva do devido processo legal, por ser esta a expressão mais bem retrata a expressividade do termo) tem-se que o devido processo legal se apresenta também no campo do direito material, salvaguardando garantias constitucionais individuais e coletivas, a exemplo do livre acesso ao Judiciário para a obtenção de uma sentença justa (ACIOLI, 2008).
Em adição ao tema, Nélson Nery Junior (1996, p. 34/40.) ensina que a cláusula do Due Process of Law não se refere apenas a tutela processual. O Substantive Due Process of Law consiste no alargamento do princípio e sua atuação na defesa de todas as garantias constitucionais do cidadão na seara do direito material. Vetorizando esta aplicação que se pode mensurar a razoabilidade do exercício do poder de polícia e até mesmo de atos legislativos, como é corrente no direito norte-americano. O Procedural Due Process of Law é deveras restritivo e atine apenas às garantias processuais do indivíduo.
Destarte, é por meio deste princípio em sua forma substantivada que se consegue operar o chamado sopesamento de outros princípios e direitos, isto porque tal princípio nunca se choca com um outro princípio, seja ele constitucional ou não, porque a proporcionalidade a ser aplicada é sempre implica em fracionar o objeto (ou objetos) da análise, não havendo, portanto uma parte estanque no princípio em tela, sendo sua adequação aos casos concretos sempre possível por via do referido ato de sopesar.
O princípio da proporcionalidade em seus moldes de aplicação prática absorve uma representatividade tripartite em adequação, exigibilidade ou necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito ou proibição do excesso (Übermaßverbot).
Quanto a estas formas aplicativas inserta neste princípio, o Min. Gilmar Mendes (2008, p. 330) sintetiza bem a matéria ao enunciar que o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) explicitou que: “os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais”.
O molde do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito é que vai estar exatamente adstrita ao princípio do devido processo legal na forma substantiva mais afastado do subjetivismo execrável do legislador ou do operador do direito de forma ampla.
Tanto o é que a referência legal da proporcionalidade inserta na Constituição da República está no artigo 5º, inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Esta disposição legal, que dá lastro positivo ao princípio da proporcionalidade, é que permite que o processo legal seja um elemento de regulação razoável das leis que porventura sejam editadas, conferindo um caráter proporcional a sua aplicação, conferindo unidade de aplicação aos princípios constitucionais em suas frações ideais variáveis em cada caso concreto.
3 OS EFEITOS DA PROPORCIONALIDADE APLICADA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AS PROVAS ILÍCITAS
Utilizando-se dos conceitos anteriormente expostos temos como meio ótimo de experimentação factual do princípio da proporcionalidade a questão das provas ilícitas usadas em juízo. Em tempo, o conceito de “ilicitude” abordado aqui se refere especificamente ao meio de produção das provas, o ingresso delas no seio processual se dá de forma escorreita, o vício fica adstrito à gênese da prova. Para as provas que ingressam de maneira inadequada ao processo é comum atribuir a denominação de ilegítima, e não ilícita, embora ambas, em regra, sejam vedadas.
A questão da utilização das provas ilícitas sempre toca num tema deveras delicado quando se é tratado juridicamente, que é o conteúdo ético do próprio processo e seus rigores formais. Sem dúvida alguma vários juristas titubeiam ao tratar do tema, seja por não quererem se aventurar em terrenos de maior propriedade filosófica quanto à moralidade ou ética aplicadas ao processo (convém sempre a ressalva que existe uma diferença substancial entre os dois termos quando se está tratando de uma linguagem filosófica apurada, o que, todavia, não é o escopo primordial do presente artigo) ou por aplicarem a regra da moralidade administrativa (inserta no art. 37 da CF) de maneira resolutiva prática. Outrossim, a questão é sopesar os ditames éticos da utilização desta prova para com a busca da verdade real.
Aqueles que defendem que toda e qualquer prova ilícita seja espargida do processo se baseiam em dois argumentos básicos, o próprio conteúdo ético do processo, e a unidade do mesmo. O conteúdo ético proibiria que a ilicitude, mesmo que indiretamente, contaminasse o trâmite processual, e a unidade do processo jurisdicional por sua vez impediria que o acúmulo de exceções em aceitar provas ilícitas virasse a regra a ser aplicada.
Esta corrente obstativa pura poderia até ser aplicada com veemência, todavia, o que impede que sua aplicabilidade irrestrita é justamente um de seus argumentos, o conteúdo ético. Como a definição corrente no meio jurídico de moralidade e ética é deveras incipiente, em faces de perquirições filosóficas mais acuradas – por exemplo, o rigorismo formal de um processo judicial jamais poderá estar em consentâneo com as regras de um imperativo categórico kantiano, por mais que o magistrado se esforce nesse sentido, o máximo que ele conseguirá é a aplicação de um imperativo hipotético, e talvez nem isso...
Assim, há uma inclinação recorrente na doutrina a se posicionar pela adoção de uma oposição branda à possibilidade de se utilizar provas ilícitas no processo, esta teoria é usualmente traduzida como sendo uma corrente obstativa temperada, isto é, em certas ocasiões será aceitável que se use regras do princípio da proporcionalidade para que a prova seja aceita, e tenha plenos efeitos no processo em que foi usada, podendo até mesmo ser o elemento decisório chave do mesmo.
Como já enunciado, o princípio da proporcionalidade reverberará de maneira contundente quando se tratar de provas ilícitas. A técnica do sopesar os interesses intrínsecos à aceitação ou não da prova é que deverão estar no enfoque principal das questões abordadas. A regra constitucional é que não há direito fundamental absoluto, partindo desta definição é que poderá ser aplicado o sopesar, deverá haver um balance de evidências entre os direitos defendidos. Esta é a melhor exemplificação para o tema proposto, uma vez que, por exemplo, ao se tratar de direito do trabalho, no qual os créditos possuem um caráter alimentício, deverá ser profundamente analisado se a prova produzida ilicitamente pelo empregado, v.g., a interceptação telefônica ou gravação ambiental ilícita, poderá servir como prova de grande relevância. Numa perspectiva mais social do tema, pode-se levar em consideração que o sustento daquele ex-empregado depende daquela prova produzida, isto é, o direito a vida e a dignidade da pessoa humana estarão a colidir frontalmente com o direito à intimidade do empregador. Devendo o magistrado analisar a proporcionalidade entre eles para que seja traçada a ilicitude ou não da prova.
Isto não significa dizer que nos casos hipotéticos descritos sempre será admissível a prova obtida por meios ilícitos. É neste sentido que deverá se buscar a redução dos elementos subjetivos de análise. Em regra, esses elementos jamais conseguirão ser totalmente extirpados, pelas simples questão de que é impossível que regras universais de aplicação lógica sejam traçadas (não se trata de um processo autômato ou matemático, no qual um robô poderia fazer as vezes do juiz da causa).
De toda forma, é possível sim proceder à redução destes elementos marcantes do subjetivismo, e o próprio princípio da proporcionalidade fornece os subsídios para tanto. As aplicações acessórias da adequação, da necessidade e do corte do excesso são fundamentais nesse sentido, já que fornecerão linhas objetivas de atuação do magistrado, que com a sua perspicácia analítica deverá observar em quais casos as provas ilícitas deverão ser admitidas para que a verdade real do caso concreto possam emergir.
4 A TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS E A SUA RELEVÂNCIA PARA A ANÁLISE DO PRINCÍPIO PROPORCIONALIDADE.
A teoria da árvore dos frutos envenenados (fruit of the poisonous tree doctrine ou taint doctrine) se erige como uma tentativa de explicação da comunicabilidade entre o vício contido numa prova e a decorrência de influência sobre as demais que lhe estão adjuntas.
Tal como uma árvore que distribui sua seiva bruta por todas as ramificações chegando até seus frutos, a prova ilícita finda por contaminar todas as outras provas que estejam adstritas a ela. Ou seja, toda prova que direta ou indiretamente se comunique com uma prova obtida de forma ilícita também será considerada ilícita.
Esta é sem dúvida a conceituação que permeia o senso comum, sendo a mais difundida no Brasil, muito embora conte apenas parte da verdadeira teoria da árvore dos frutos envenenados.
Isto porque esta teoria comporta duas exceções bastante interessantes e importantes para que a aplicação dela satisfaça os requisitos constitucionais do devido processo legal. É neste ponto excepcional que se desenvolve justamente o princípio da proporcionalidade tão pormenorizado ao longo do presente texto. As duas exceções são: existência de uma fonte independente da prova (independent source) ou que o descobrimento daquela prova fosse algo inarredável do decurso temporal, isto é, fosse inevitável (inevitable discovery).
Desta forma o vício contido numa prova não se transmite de forma absoluta e ilimitada a outra que dela derive, nos dois casos citados há a regra prevalente de que de forma proporcional ao surgimento da prova de maneira que ela se aparte do vício, a prova obtida poderá ser usada em juízo de maneira plena. Este entendimento também é esposado pelo pretório excelso, como se percebe a partir da jurisprudência trazida:
HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA EM DESACORDO COM A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE PROVA AUTÔNOMA. Evidenciada a existência de prova autônoma, descabe a pretensão de anular a decisão de recebimento da denúncia, sob a alegação ter sido o mandado de busca e apreensão cumprido em desacordo com a determinação judicial de que os policiais se fizessem acompanhar de duas testemunhas. Ordem não concedida. HC 84679/MS. Relator do acórdão Ministro Eros Grau. 1ª Turma, 09/11/2004. Publicado no DJ em 12/08/2005.
Para o princípio da proporcionalidade a teoria da árvore dos frutos envenenados age em duas frentes, tanto na regra quanto na exceção. Seus efeitos são notados na regra geral por ela determinada uma vez que a vedação implícita satisfaz a regra de que o vício, em regra, se perpetua na demonstração probatória, não é razoável que ele desapareça num decurso temporal lógico sem nenhuma influência externa. Ao passo que na exceção também se lobriga evidenciar os efeitos da proporcionalidade, uma vez que seria uma regra totalmente injusta e desproporcional se uma prova que produz uma fonte diversa daquela em qual se verificou o vício também fosse fulminada pela simples correlação com a prova ilícita. Aplicável raciocínio deve ser feito com o caso de uma descoberta inevitável, se existia ou não a ilicitude na produção será de pouca importância, uma vez que a lógica investigativa da instrução probatória chegaria àquele mesmo resultado.
5 CONCLUSÃO
O tema proposto mais uma vez coincide com um dos momentos processuais mais importantes, que é justamente o da instrução probatória. Não há dúvidas de que a aceitação ou não de provas ilícitas é um tema que continuará a gerar polêmica por muito tempo. Os teóricos mais puristas, como, por exemplo, Humberto Theodoro Júnior, jamais aceitarão que haja uma mácula sequer no processo, por mais que, para que esta regra seja velada e validada tenha que se abrir mão de certas ponderações verídicas a respeito do próprio processo.
O ponto mais difícil de todo esse imbróglio é ter uma maneira de aplicar a proporcionalidade, leia-se aplicação justa das normas, em casos delicados, sem se recorrer ao subjetivismo exarcebado. O subjetivismo é inerente a decisão, todavia, com alguma técnicas de percepção objetiva ele poderá ser minorado, e servirá como elemento norteador das decisões judiciárias, sempre sopesando e fracionando os objetos do decisum.
Conclui-se, desta feita que é possível acolher prova ilícita em processos judiciais como uma exceção, a qual deverá sempre ser pesada e analisada segundo os critérios insertos no princípio da proporcionalidade.
Referências:
ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: http://74.125.45.104/search?q=cache:cckMH8wX3ksJ:www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%2520enviada.doc+A+admissibilidade+da+prova+il%C3%ADcita+em+car%C3%A1ter+excepcional+de+acordo+com+o+princ%C3%ADpio+da+proporcionalidade&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br. Acesso em: 14 de out. de 2008.
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 3. ed. São Paulo: RT, 1996.
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Ed. Saraiva. 2008.
http://www.stf.gov.br/ acesso em 10 de outubro de 2008, às 17 horas e 36 minutos.
Aluno: Lauro Ericksen.
Matrícula: 2004.08119.
E-mail: lauroericksen@yahoo.com.br
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal no sentido de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Este inciso regula o princípio do devido processo legal que aliado à separação dos poderes, constitui-se em fundamento essencial do regime democrático, uma vez que sua abrangência ultrapassa a condição de simples garantia processual.
Anteriormente este princípio era somente usado na seara processual civil, todavia com o passar dos anos foi tomando corpo e seu uso eminente processual expandiu seus efeitos na seara processual penal. Na verdade este principio é usado com o fim de informar os ditames da administração pública e, posteriormente, foi inevitável que atuasse para todo o complexo de relações entre cidadão e Estado.
Quanto a natureza do direito de ação no ordenamento jurídico pátrio, antes o direito processual estava subordinado ao estudo do direito material, operando este como mero aglomerado de normas de ordem prática, que subsidiariamente ao direito substantivo lhe confeririam movimento e aplicação, posteriormente o direito processual foi adquirindo autonomia. Hodiernamente, o princípio cuida de o poder público exercer de maneira correta a devida jurisdição e caso o ente estatal venha a prejudicar e cometer alguma injustiça contra o indivíduo, este tem a prerrogativa de ação contra o poder estatal, isto independente ou não de possuir o direito material. Portanto, o individuo tem o direito de acionar a jurisdição estatal, para exigir direito seu e cessar determinada ofensa.
Na mesma vertente o princípio da razoabilidade embora não esteja expresso sob epígrafe na Constituição de 1988, enquanto princípio do devido processo legal, encontra-se no art. 5, LIV, da CF. “Este princípio é formulado como princípio jurídico ou como diretriz de interpretação das leis, na verdade é uma orientação que se contrapõe ao formalismo vazio, à mera observância dos aspectos exteriores da lei, formalismo esse que descaracteriza o sentido finalístico do direito. Ademais, o dever de ser pautar no princípio da razoabilidade está sem se ater ao meio escolhido, meios estes adequados, necessários e não excessivos. Sendo assim, a medida a ser adotada deve ser condizente para atingir o fim constitucionalmente instituído, que é o devido processo legal substantivo, contemplado no artigo 5°, inciso LIV da Constituição Federal acima mencionado.”
O princípio da razoabilidade assume um papel de peso nas questões envolvendo a admissibilidade das provas ilícitas ao subsidiar o julgador com critérios específicos e racionais para minimizar a rigidez contida no inciso LVI do art. 5º, com o intuito de preservar a unidade da Constituição e de evitar os disparates de injustiça que podem ser cometidos a partir de uma aplicação restrita e literal dos preceitos constitucionais.
Nesse diapasão vale tecer um breve comentário sobre a admissibilidade processual de provas. Este conceito nada consiste em um em uma valoração prévia feita pelo legislador destinada a evitar que elementos provenientes de fontes espúrias, ou meios de provas reputados inidôneos dos fatos, interfiram na solução das lides, provendo daí sua habitual formulação em termos negativos.
As decisões recentemente proferidas nos HC 79.512/RJ (D.J. 16/05/2003), HC 80.949/RJ (D.J. 14/12/2001) e HC 82.354/PR (D.J.24/09/2004) constituem exemplos hialinos da desconsideração com que o Pretório Excelso atualmente tem tratado a importância de flexibilizar a regra do inc. LVI do art. 5º por meio do princípio da razoabilidade. Todavia, o mesmo não se nota no Superior Tribunal de Justiça, que tem encontrado uma considerável receptividade entre os ministros que compõem esta Corte com relação à aplicação do princípio da razoabilidade/proporcionalidade na solução de conflitos entre direitos fundamentais envolvendo provas ilícitas.
Ora, para um fim de maior grandeza as provas sempre serão válidas, mesmo aquelas obtidas por meios ilícitos, desde que tais meios não sejam ilegítimos e seu conteúdo seja verdadeiro, defendendo apenas que o autor do ilícito seja punido pela prática do ato.
No campo do processo do trabalho, por exemplo, o empregado pode não ter provas lícitas para provar que o empregador deve o pagamento de seu salário ou de outros direitos, fazendo uso da prova ilícita para satisfazer seu direito e não ensejar em uma injustiça, neste caso dando destaque ao princípio da hipossuficiência na relação trabalhista. Com isso, caberá, de ante mão, ao juiz a incumbência de realizar o sopesamento dos valores em conflito no caso concreto em face da aceitação ou não de provas produzidas de maneira ilícita. È isto em que se baseia a Corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
http://jusvi.com/artigos/30941
ALUNA: Raquel Araújo Lima (rqlima@yahoo.com.br)
MATRICULA: 200408348
ALUNA: ANNA CAROLINA ARAÚJO NOVELLO
MAT.: 2005.05460
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LVI, dispõe que "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
As provas ilícitas são aquelas que se originam com infringência a normas de direito material, enquanto as ilegítimas são oriundas de violações ao direito processual. Ambas são englobadas pelo gênero provas ilegais.
O dispositivo constitucional supratranscrito trata da corrente obstativa geral, a qual nega totalmente a admissão de provas ilícitas no processo. Tal posicionamento é pautado na própria constituição, no ordenamento jurídico uno (que não pode aceitar a ilicitude num momento e negá-la em outro) e no conteúdo ético do processo, que restaria prejudicado com a presença de uma prova contaminada pela ilicitude.
Dentro da teoria obstativa, há, ainda, a obstativa inconstitucional, que, como o próprio nome indica, pauta-se no inciso LVI, da CF/88, e a obstativa mitigada, a qual, em regra, não permite a entrada no processo de provas ilícitas, mas que, em determinadas circunstâncias, analisadas sob a luz do princípio da proporcionalidade, admite a presença de tais provas.
O Princípio da Proporcionalidade, hoje previsto em nosso ordenamento no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, teve como origem remota a "the law of the land", que nada mais era do que o julgamento com justiça. Outra origem, essa mais recente, é o "due process of law", que se divide em "procedural" (formal) e "substantive" (material). Esse último baseia-se nos requisitos da adequação da prova ao processo e da sua necessidade para a formação do convencimento do julgador.
O "due process of law", ou, simplesmente, princípio do devido processo legal, levou à teoria norte-americana do "fruit of the poisonous tree doctrine", a famosa teoria dos frutos da árvore envenenada. Por este princípio, a prova advinda de uma outra prova, inquinada pela ilicitude, também será considerada como prova ilícita, sendo inadmissível no processo.
O apego excessivo a tal teoria aproxima os seus adeptos do princípio do devido processo legal, na mesma medida em que os afasta da verdade real dos fatos. Mas, como nada em Direito é absoluto, e toda a regra tem a sua exceção, já há quem aplique a teoria dos frutos da árvore envenenada observando duas exceções: a independent source (fonte independente), ou seja, se há outra forma de sustentar a prova a ilicitude pode ser afastada, e a inevitable discovery, descoberta inevitável da prova durante o normal transcorrer do processo.
Desta feita, visando evitar radicalismos excessivos, como a teoria obstativa geral e, doutra banda, a permissiva, que admite o ingresso das provas ilícitas visando a celeridade e a efetividade do processo, entendemos fazer-se necessário um sopesamento entre o bem que a prova ilícita trará ao processo e o mal que a sua entrada nos autos proporcionará no deslinde da questão, o que somente será alcançado com a aplicação do princípio da proporcionalidade.
Assim, como regra, deve-se evitar que a prova ilícita seja admitida no processo, mas com a ressalva de que a sua entrada poderá ocorrer, desde que considerados os critérios supramancionados.
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
A prova no âmbito do direito processual é o meio utilizado para a demonstração da verdade dos fatos controvertidos no processo; no entanto existe a possibilidade de uma das partes, usando de má-fé, utilizar-se de meios ilícitos para obtenção dessas provas, sendo princípio constitucional processual a inadmissibilidade de provas ilícitas de acordo com o art. 5°, LVI da CF/88. A legalidade das provas é tratada no CPC no art. 332 que estabelece:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Podemos perceber que além das provas obtidas através de meios legais, também aquelas que estejam revestidas de moralidade (sem vícios) poderão ser utilizadas para a busca da verdade formal, sendo esta aquela obtidas nos autos, através de provas, testemunhas, documentos, etc. Segundo Alexandre de Moraes “as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais nem as ilegítimas, pois aquelas são obtidas com a infringência da direito material, estas são obtidas com desrespeito ao direito processual; já as provas ilegais é gênero do qual são espécies as ilícitas e as ilegítimas, pois configura-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico”. Um exemplo de prova ilícita é aquela obtida através de tortura física ou psicológica.
RHC - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - PROVA - MEIO ILICITO DE OBTENÇÃO - NULIDADE - A PRODUÇÃO DE PROVAS PRECISA OBEDECER O PROCEDIMENTO LEGAL. DAI A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA EXPRESSAR A INADMISSIBILIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILICITOS (ART.5., LVI). NÃO PRODUZEM EFEITO CONFISSÃO E TESTEMUNHO RESULTANTES DE TORTURA FISICA E PSICOLOGICA. DECORRE NULIDADE. NÃO ACARRETA ABSOLVIÇÃO. ENQUANTO NÃO INCIDENTE A PRESCRIÇÃO, E ADMISSIVEL A PRODUÇÃO DA PROVA.
(STJ- 6ª T.- RHC n° 2.132-2 – BA- Rel. Min. Vicente Cernicchiaro- DJ, 21 set. 1992)
No que tange as provas ilegítimas o STF a respeito: “as provas obtidas mediante decreto não fundamentado de quebra dos sigilos bancário e fiscal constituem provas ilegítimas e, em conseqüência, podem ser reproduzidas desde que observadas a formalidade processual que deu causa anulação do ato”. (Informativo STF n° 221, 19 a 23 abr. 2001, p.2).
Na seara trabalhista não há previsão na CLT a teor da aceitação de provas ilícitas; deve-se guardar disciplinamento em relação ao princípio constitucional do Art. 5°, LVI da Constituição Federal e a aplicação subsidiária ao CPC.
Cabe aqui fazer uma alusão a corrente obstativa que sinaliza não emprestar nenhuma validade ou eficácia às provas ilícitas, fundamentando-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa. A ilicitude atingiria o direito como um todo e não em partes separadas. Há a idéia de que o Estado diante da repressão à criminalidade e a sustentação das relações jurídicas deve gozar de uma postura ética, o que seria incompatível com a admissão processual da prova ilícita. A Corrente obstativa por fundamento constitucional abstraindo o aspecto da legitimidade, a prova ilícita feriria princípios constitucionais, daí seria impregnada de inconstitucionalidade; é decorrente da interpretação literal e isolada do princípio insculpido no art. 5º, LVI, da CF/88, esta corrente de pensamento goza de forma dominante na jurisprudência pátria. Temos também a Corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade que não admite a prova ilícita como princípio geral, mas a aceita em situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória. Tem por imprescindível o sopesamento judicial dos bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa. Sustenta, ainda, que nenhum princípio constitucional é absoluto, devendo conviver harmonicamente com outros de igual inspiração na Magna Carta.
De acordo com Alexandre de Moraes “O devido processo legal configura dupla proteção ao individuo, atuando no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto ao âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persector e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, ao recursos, à decisão imutável, a revisão criminal)”.
A depender do que se deseja buscar em juízo e em respeito a princípios que considero de magna importância, como o principio da dignidade da pessoa humana, considero que deva vigorar no processo do trabalho a inadmissibilidade da prova ilícita, no entanto como toda regra há exceção considero também que deva existir o relaxamento do principio constitucional da inadmissibilidade (atenuação) diante de casos excepcionais, devendo-se equacionar os bens em confronto e decidir até que ponto se deve conceder está limitação e em favor de quem será agraciado através de da carga valorativa (principio da proporcionalidade). Na jurisprudência pátria somente se aplica o princípio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princípio da inocência. Ainda Alexandre de Moraes “a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na sua própria persecção penal do Estado”. Considerando esta a primeira parte desta passagem de bastante relevância para o processo trabalhista, uma vez que se deve proteger aquele bem que tiver um maior peso no que diz respeito a sua valoração; e que na busca da justiça (sentido amplo) entendo sempre haver meios de alcançá-la, bastando usar o conhecimento de forma racional e imparcial.
EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA
MATRICULA 200639889
Referências:
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.- 20 ed.- São Paulo: Atlas, 2006.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo/GRINOVER, Ada Pellegrini/DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo.- 23ª ed.- São Paulo – SP. Ed. Malheiros. 2007
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho – Série Concursos Públicos. São Paulo: Editora Método, 2008.
LEI Nº 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973 (Código de Processo Civil)
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.*
Ao tratar de meios de prova duas correntes se destacam no Direito, a saber: Corrente Permissivista onde toda prova ilícita deve ser aproveitada no processo, ou seja, tal corrente adota uma postura que mitiga o inc. LVI do art. 5º da CF/88.
Renato Saraiva, discorrendo sobre o tema, acrescenta que o STF assentou entendimento no sentido de aplicação da Teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual todas as provas conseguidas a partir de outra prova ilícita, são igualmente, ilícitas, ou seja, a prova ilícita contamina todas as demais provas produzidas a partir dela.
Já para a corrente obstativa, que prospera no Brasil, o juiz não pode conceber que a prova que está no processo licitamente tenha sido colhida por meio ilícito. Tal fundamentação encontra-se albergada no inc. LVI do art. 5º da CF/88 e também no conteúdo ético do processo que não admite que algo produzido ilicitamente no processo seja aceito legalmente. Some-se à isso o entendimento de que o ordenamento jurídico sendo único a licitude deve se espraiar por todo o processo.
Importante frisar que há doutrinadores que defendem uma espécie de meio termo às correntes apresentadas, ou seja, sustentam que deve haver um certo grau de proporcionalidade quando a prova é apresentada. Neste contesto, deve haver uma ponderação no sentido de considerar razoável determinadas provas que mesmo sendo obtidas de forma ilícita encontram-se impregnadas de princípios norteadores do direito. Trata-se então de uma possibilidade de se aventar uma corrente obstativa, porém com exceções, onde há de se sopesar a relevância para o direito da prova obtida por meio ilícito, mas que traz em seu bojo um teor de credibilidade que deve ser considerada, não para o processo em si, mas para o sentido de justiça de deve prevalecer como fim do processo.
Ainda seguindo esta linha de entendimento, a doutrina alemã, ao se posicionar de modo favorável à corrente obstativa com exceções, sustenta que tal ponderação deve prevalecer pois ao se sopesar o bem que a prova ilícita traz e o mal que ela trouxe, chega-se á uma equação onde prepondera o sentido de justiça no processo. Para isso dois critérios são equacionados: adequação e necessidade.
Carlos Henrique Bezerra Leite, Curso de direito processual do trabalho, 3 ed., p. 415, comentando o principio da licitude da prova (art. 5º, LVI, CF/88) ensina que:
“Esse principio tem sido mitigado por outro: o principio da proporcionalidade ou razoabilidade, segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos,como por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vitima de assedio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste.
A revista intima também pode ensejar a violação ao principio, salvo se o empregador adotar todos os meios necessários à preservação da intimidade e da dignidade do trabalhador”.
Alinho-me com essa linha de entendimento. Há tempos assisti à uma reportagem de um pai indignado com a Justiça. Suspeitando que sua filha estava sendo maltratada pela empregada, posicionou em ponto estratégico da casa uma câmera de vídeo onde conseguiu provar os maus tratos, no entanto o Juiz resolveu por em liberdade a acusada por entender que a prova foi obtida de forma ilícita. Devemos tomar uma postura que acompanhe a evolução da sociedade e não atarmos a justiça às amarras da processualística extremamente formalista.
Aluno: Elias Amorim dos Santos
Matrícula: 2003.48.329
Ref. Bibliográfica: SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5 ed. São Paulo: Método. 2008.
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
MATRÍCULA: 200505494
Inicialmente buscarei o conceito da palavra Prova. O lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, a define como sendo “aquilo que atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisa”. Seu objeto nada mais é do que os fatos, as coisas ou acontecimentos sobre os quais versam o conteúdo do processo.
As provas dentro do processo deverão ser utilizadas como peças de um quebra cabeças, as quais durante o avanço do processo serão juntadas numa sucessão lógica de forma a possibilitar ao juiz entrever a forma com que se deu a lide, possibilitando-o assim proferir uma decisão justa e em conformidade com a realidade.
Dispõe o artigo 5.º, LXI, da Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Ao fazer uma leitura inicial da referida norma, conclui-se que em regra, o processo deve ser orientado por provas produzidas de forma legal e legítima, não sendo admitidas as produzidas por meio ilícito. Não existe no Brasil um conceito único acerca da prova obtida por meios ilícitos, freqüentemente, os doutrinadores utilizam os termos prova ilícita, ilegítima e obtida ilegalmente como se fossem expressões sinônimas, quando em verdade definem situações distinguíveis entre si.
O eminente Alexandre de Moraes nos ensina que “as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto as provas ilícitas são obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e ilegítimas” (MORAES, 2006, p.380).
A questão de se admitir ou não a utilização da prova ilícita tem consistido em um grande problema a respeito dessa questão. Formaram-se três grandes correntes de entendimento, salvo pequenas variantes, tidas como as fundamentais.
Iremos nos ater a teoria obstativa, que é objeto desta questão. Esta teoria propugna pela inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito. Apóia-se no fato de que a prova ilícita deve ser sempre rejeitada, fulcrando-se no argumento de que a própria Constituição, ao vedar o uso da referida prova, retirou a matéria da discricionariedade do julgador e vedou assim a possibilidade de ponderação sobre os valores em jogo.
Porém, alguns doutrinadores entendem que o juiz deverá efetuar um balanceamento dos valores em jogo, ou seja, fixando uma prevalência axiológica e verificando no caso em análise qual o direito constitucional prepondera em face do outro no caso em concreto. E isto resume o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio da razoabilidade.
Essa idéia de proporção entre os direitos, advêm da antiguidade clássica, onde os antigos gregos já entendiam que seu comportamento deveria ser avaliado pela idéia de proporcionalidade como padrão do justo. Modernamente, ganhou força pelas decisões proferidas pela Corte Constitucional Alemã, as quais destacaram a exigência de um critério de proporcionalidade, como forma de harmonizar as normas constitucionais na ocorrência de conflitos entre valores constitucionais, dignos de tutela.
Pelo princípio da proporcionalidade, não deve aceitar todas as provas ilícitas, nem proibir qualquer prova pelo fato de ser ilícita. Deve haver uma análise de proporcionalidade de bens jurídicos. Pode-se ofender um direito através da prova ilícita, se o outro direito for de maior importância para o indivíduo, com o objetivo de que ocorra a prestação de uma tutela mais justa e eficaz.
Há dois pontos que precisam ser apreciados sob a ótica do princípio da proporcionalidade. O primeiro ocorre quando o direito de maior relevância for o violado. Neste caso, tal direito deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário e, conseqüentemente, a prova ilicitamente obtida não deverá ser aceita. O segundo acontece no momento em que o direito oriundo da prova ilicitamente obtida possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na obtenção da prova. Neste caso, a prova ilícita deverá ser aceita válida e eficazmente.
Diante disso, é indubitável que o princípio ou teoria da proporcionalidade exige que sejam sopesados os interesses e direitos postos em questão, predominando o de maior relevância. Porém, não é fácil o papel do julgador quando da valoração desses direitos colocados em confronto, já que ambos possuem pesos distintos conforme a situação concreta que se apresentam. Para que o juiz tenha possibilidade de saber se é cabível a utilização da prova, ele deverá fixar uma prevalência axiológica de um dos bens, quando comparado com outro bem, de acordo com os valores existentes no momento da apreciação.
Em face do exposto, conclui-se que o princípio geral é a não aceitação da prova ilícita, porém, esta é aceita em situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória. Tem-se por imprescindível o sopesamento judicial dos bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa. Sustenta-se, ainda, que nenhum princípio constitucional é absoluto, devendo conviver harmonicamente com outros de igual inspiração na Magna Carta. Portanto, o juiz deve usar os critérios acima expostos, para que o princípio da razoabilidade ganhe um caráter concreto e objetivista, quando da sua utilização pela corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no Processo do Trabalho. Vale salientar, que a aplicação do princípio de proporcionalidade apenas se deve dar em situações que a vantagem de sua aplicação supere aos danos causados pela sua não aplicação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
PETRY, Vinícius Daniel. A prova ilícita. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 146, 29 nov. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=453
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
MÜLLER EDUARDO DANTAS DE MEDEIROS - 200505431.
Afirma a nossa Carta Maior, em seu art. 5º, inciso LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. O fundamento dessa proibição encontra-se na necessidade de sanção contra a utilização das provas ilícitas no campo processual, e não apenas pela sua obtenção por infringência ao direito material.
Não há qualquer menção no texto celetista à temática das provas ilícitas, razão pela qual devemos nos reportar ao regramento constitucional e processual civil. O Código de Processo Civil, diga-se, vai ao encontro da CF, ao dispor, em seu art. 332, que “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Alexandre de Moraes tece comentários sobre as provas ilícitas, distinguindo-as das ilegítimas e das ilegais. Segundo o ilustre constitucionalista:
“As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, como já analisado, as provas ilícitas são obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e ilegítimas” (p. 95).
Uma mera leitura do texto constitucional supra revela a inegável opção do constituinte pela defesa do direito material em detrimento à descoberta da verdade. Nesse sentido, Moraes colaciona decisum da nossa Corte Máxima, em que o relator, Ministro Ilmar Galvão assim se pronuncia:
“é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no seu art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. (STF, Ação Penal 307-3-DF, Plenário, Relação. Min. Ilmar Galvão, p. 13.10.1995).
Fica, todavia, a pergunta: tal opção política, entretanto, poderia ser mitigada por uma posterior opção jurídica (esta a ser realizada pelo julgador) entre o direito material violado para a obtenção da prova ilícita e o direito que se busca através desta? A título de intróito da discussão, cabe a transcrição do ensinamento do Professor Luiz Guilherme Marinoni, ao asseverar que tal norma “não considerou – e nem poderia – o fato de que essa relação ocorre em processos de diversas espécies – penal, civil e trabalhista – e diante de diferentes valores e direitos.
Sobre a admissibilidade ou não das provas ilícitas na instrução processual, surgiram duas doutrinas divergentes, denominadas permissiva e obstativa. No afã de melhor explicá-las, apresentamos a escorreita lição do Professor e Juiz do Trabalho José Adelmy da Silva Acioli:
“Corrente permissiva – admite a produção da prova ilícita, desde que verdadeiro o seu conteúdo e não fulminada por uma sanção expressa de direito processual. As sanções de índole material incidem no campo extraprocessual, não refletindo no processo que está comprometido com a reconstituição da verdade e que imprescinde de qualquer elemento formador da convicção judicial tendente a gerar uma sentença justa. Seus mais renomados adeptos são Carnellutti e Franco Cordero. No Brasil, seus principais defensores (Alcides Mendonça Lima, Tornaghi e Yussef Cahali), após a promulgação da CF/88, passaram a sustentar a tese de que as provas ilícitas seriam meros indícios, podendo o julgador se valer de tudo quanto colhido nos autos a partir deles.”
“Corrente obstativa – não empresta nenhuma validade ou eficácia às provas ilícitas, fundamentando-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa. A ilicitude atingiria o direito como um todo e não em partes separadas. Por outro lado, a repressão à criminalidade e a sustentação das relações jurídicas exigiriam do Estado/Juiz uma postura ética que seria incompatível com a admissão processual da prova ilícita. Seus maiores defensores são Nuvolone, Vescovi, Frederico Marques, Humberto Teodoro Júnior e João Batista Lopes.”
Posteriormente, surgiu uma subcorrente desta última doutrina, de acordo com a qual a prova ilícita feriria princípios constitucionais, daí seria eivada de inconstitucionalidade – é a corrente obstativa por fundamento constitucional. Mercê da interpretação literal e isolada do princípio insculpido no art. 5º, LVI, da CF/88, esta corrente de pensamento graceja de forma dominante na jurisprudência pátria. O STF, inclusive, já se firmou entendimento pacífico acerca da inadmissibilidade das provas derivadas de outras provas ou meios ilícitos, adotando a teoria do fruits os the poisonous tree, originária da doutrina americana, consoante demonstra o seguinte excerto de recente julgado da Corte Maior:
“(...) A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal (...).” (HC 93050, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.06.2008).
A questão da admissibilidade ou não das provas ilícitas para a instrução processual nada mais é que outra faceta do eterno embate entre segurança jurídica e justiça como valor máximo do ordenamento jurídico. De um lado, o devido processo legal, do outro, a busca da verdade real.
A solução para tal questão se encontra na acepção substantiva (ou material) do devido processo legal, ou substantive due process of law, sobre o qual a doutrina leciona (Santos):
“O devido processo legal substantivo ou material é a manifestação do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (administrativo, civil, comercial, tributário, penal, entre outros).
“O substantive due process tutela o direito material do cidadão, inibindo que lei em sentido genérico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidadão, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituição.
“A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um legítimo, não-absusivo, exercício do poder estatal.
“O ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acórdão que em poucas palavras traz a perfeita essência do aspecto material do devido processo legal:
“‘due process of law, com conteúdo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir’.
“Em verdade, o devido processo legal material não apresenta limites e, pode abranger quaisquer direitos que a imaginação permita concebe.”
São dois, pois, os valores orientadores do juiz na aplicação do substantive due process: racionalidade e razoabilidade. Por meio da razoabilidade coíbe-se a arbitrariedade das decisões judiciais, e é exatamente esse aspecto do devido processo legal substancial este que nos auxiliará na solução da presente questão.
A razoabilidade deve manifestar-se sempre que uma norma, atitude, resolução ou ato fujam ao bom senso comum. Ela foi alçada à categoria de princípio constitucional, ainda que implicitamente – contudo, isso não lhe retira o valor, haja vista a ausência de hierarquia entre os princípios constitucionais implícitos e expressos.
Embora parte da doutrina confunda os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendemos que este seja um sub-princípio daquele. De fato, o princípio da Proporcionalidade deverá ser consultado sempre que estivermos diante de um conflito principiológico ou axiológico, a fim de ponderar os princípios ou valores em questão, de modo a se proporcionar a melhor solução ao caso concreto.
São inúmeras as manifestações do sub-princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico pátrio. Como exemplos, elencamos os dispositivos infra:
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (CF, art. 5º, inciso XII, grifos nossos);
“Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal” (CLT, art. 884, 5º. A proporcionalidade se revela pela relativização da coisa julgada fundada em norma inconstitucional);
“(...) considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal” (CPC, art. 741, parágrafo único).
O entendimento de que a doutrina obstativa, embora mais acertada que a permissiva, necessita sofrer uma mitigação consoante a proporcionalidade de acordo com o caso concreto vem ganhando corpo, tendo inclusive originado uma nova corrente doutrinária, a obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade. Os adeptos desta não admitem a prova ilícita como princípio geral, mas a aceitam em situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória. Tem por imprescindível o sopesamento judicial dos bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa. Sustenta, ainda, que nenhum princípio constitucional é absoluto, devendo conviver harmonicamente com outros de igual inspiração na Magna Carta. Defendem essa opinião Ada P. Grinover, Antônio Scarance, Antônio Magalhães G. Filho, Barbosa Moreira, Moniz Aragão, José Roberto Bedaque, Alexandre de Moraes, Fernanda Pinheiro, Gisele Góes, Renato Saraiva, Carlos Henrique Bezerra Leite, entre outros.
São, aliás, lapidares as letras deste último sobre a atenuação do princípio da licitude da prova em detrimento do princípio da proporcionalidade, in verbis:
“Esse princípio tem sido mitigado por outro: o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como, por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste.
“A revista íntima também pode ensejar a violação ao princípio, salvo se o empregador adotar todos os meios necessários à preservação da intimidade e da dignidade do trabalhador” (Leite, p. 353)
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já tiveram diversas oportunidades de se posicionar sobre o tema, sendo assente a aceitação da teoria defendida pela corrente obstativa atenuada em se tratando de gravações realizadas sem autorização do interlocutor. Senão vejamos:
“PROCESSUAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES – CONTROVÉRSIA – 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva autorização ou não por parte do ora paciente, necessária seria a realização de dilação probatória, o que não se admite nesta via constitucional” (STJ, HC 14336/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, p. 18.12.2000).
“PROVA – Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista” (STF, HC 75.338-8/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, p. 25.09.1998).
Corroboramos com os ensinamentos dos ilustres doutrinadores acima citados, filiando-nos à corrente obstativa atenuada pelo princípio da proporcionalidade. De fato, em matéria processual deve viger o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita, mormente na seara criminal. Não obstante, em se tratando de processo civil e processo do trabalho, a interpretação deste princípio deve ser atenuado pelo também constitucional princípio da proporcionalidade, em determinados casos. Tal operação hermenêutica deve ser procedida através do sopesamento sos bens jurídicos confrontados, a fim de se preterir a limitação probatória em favor de bens jurídicos de maior carga valorativa
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ACIOLI. José Adelmy da Silva Acioli. A Admissibilidade da Prova Ilícita em Caráter Excepcional de Acordo com o Princípio da Proporcionalidade. Disponível em:
http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc. Acesso em 14.10.2008.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso do Processo do Conhecimento. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006.
SANTOS, Fernando dos. A garantia constitucional do devido processo legal. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/29833. Acesso em 14.10.2008.
LAURO TÉRCIO BEZERRA CÂMARA
Mat. 200338692
A prova ilícita consiste no meio probatório obtido em descompasso com as prescrições legais e éticas. A doutrina distingue prova ilícita, as quais seriam aquelas obtidas com violação de normas de direito material, das ilegítimas, obtidas com violação da legislação processual, com alusão ao momento de geração da ilicitude (OLIVEIRA, 2007).
Em se tratando de prova ilícita, cumpre analisar as teorias doutrinárias acerca de sua aceitação em juízo:
(a) “obstativa”, ou “Teoria do Fruto da Árvore Envenenada”, a qual considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito em qualquer hipótese, com fulcro no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal e no art. 322 do Código de Processo Civil, considerando que a ilegalidade ou imoralidade na obtenção da prova contamina o resultado havido;
(b) “permissiva”, que aceita a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção da prova, e não a seu conteúdo, sendo refutada pelo argumento de que a lei é uma só, não havendo distinção na ilegalidade material e processual; e
(c) “intermediária”, a qual admite a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo, ante a aplicação do princípio da razoabilidade (WAMBIER, 1998).
Diante desse quadro, a doutrina e a jurisprudência adotam o princípio da proporcionalidade, como forma atenuar o princípio da vedação da prova obtida por meio ilícito, com fulcro no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. Consoante entendimento pacificado no STF (ADI 1511, DJ 01.12.2006), trata-se da aplicação do aspecto material (“substantive”) do princípio do devido processo legal, sob a ordem garantista da Carta Constitucional de 1988, pautado pela justiça e adequação das decisões materiais.
O princípio da proporcionalidade constitui postulado interpretativo do Texto Maior, atuando como máxima informadora da aplicação das normas jurídicas e critério para aferição da legitimidade material e processual de todo e qualquer ato praticado pelos poderes públicos e pelos particulares (NOVELINO, 2008).
Quanto à nomenclatura, no direito anglo-saxão, de forma geral, fala-se em “razoabilidade”, definido pela aceitação de “padrões” racionais; na doutrina norte-americana, especificamente, em “devido processo legal”, destacando os aspectos material (“substantive”) e formal (“procedural”); e na germânica, em proporcionalidade em sentido amplo, com critérios próprios de aplicação, quais sejam a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito (CARVALHO FILHO, 2006).
Doutrinariamente, não se faz distinção entre razoabilidade, proporcionalidade e devido processo legal, uma vez que impõem um senso maior de justiça e racionalidade na aplicação do direito, conforme assevera NOVELINO (2008). No entanto, alguns autores diferenciam proporcionalidade de razoabilidade, afirmando que no primeiro existe uma relação de causalidade entre meio e fim, enquanto no segundo correlaciona-se o critério escolhido pela norma e a medida por ela adotada.
No que tange à concretização do princípio, a doutrina problematiza a ampla margem de discricionariedade concedida à autoridade judicial, com destaque para o subjetivismo do magistrado a que ficaria sujeita a produção das provas. Com vistas à definir critérios objetivos de aplicação da norma-princípio constitucional, a doutrina alemã prevê seja feita mediante critérios balizadores, a saber:
(a) adequação, ou pertinência, entre os meios utilizados e os fins almejados pela norma jurídica, sendo seu controle dificultado pela “liberdade de conformação do legislador”, traço característico da discricionariedade legislativa;
(b) necessidade, ou exigibilidade, do meio utilizado, com vistas a empregar o tratamento menos oneroso ao administrado, em observância ao princípio da menor ingerência possível; e
(c) proporcionalidade em sentido estrito, pelo qual o Poder Público deve observar uma relação de custo-benefício da medida aplicada, aferida por meio de “juízo de ponderação” entre danos causados e resultados obtidos.
Sendo assim, a ponderação é o critério hermenêutico objetivo utilizado para resolver eventuais conflitos ou tensões entre princípio constitucionais, com vistas à aceitação ou não de prova obtida por meio ilícito. Essa técnica de decisão aplica-se aos “hard cases”, ou seja, aos casos em que há mais de uma solução legalmente aceitável para o mesmo caso concreto, tendo o condão de reduzir substancialmente o “casuísmo”, o “subjetivismo” e o “decisionismo”, proporcionando maior segurança jurídica.
Novelino (2008) explica que a ponderação deve ser realizada em três etapas distintas. Primeiramente, deve-se proceder à identificação e agrupamento das normas aplicáveis à espécie, de acordo com a direção a que apontam; na segunda etapa, analisam-se as circunstâncias e repercussões do caso concreto; e, por último, realiza-se procedimento de ponderação propriamente dito, pelo qual atribui-se peso relativo aos elementos, estabelecendo a “intensidade da preferência” de cada grupo de normas.
A título exemplificativo, LEITE (2008) aduz “não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste”. O renomado jurista ainda afirma que “a revista íntima pode ensejar violação ao princípio, salvo se o empregador adotar os meios necessários à preservação da intimidade e da dignidade do trabalhador.
Em conclusão, doutrina e jurisprudência entendem que as provas obtidas por meio ilícito devem, em princípio, ser inadmitidas em processo, à exceção da aplicação da razoabilidade, tendo em vista o senso de justiça. Nas decisões de admissão, entretanto, busca-se uma maior objetividade, a fim de proporcionar maior segurança jurídica, utilizando como critério hermenêutico o juízo de ponderação da prova.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Vol. I.
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2008.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Método, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio P. de. Curso de processo penal. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. 4 ed. São Paulo: Método, 2008. Série concursos público.
Aluna: Adriana Fernandes de Souza
Mat: 200407619
Pode-se definir, em linhas gerais, prova ilícita como todo meio de prova que, em alguma fase de sua criação, tenha havido violação ao direito material, ao passo que as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual.
O ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Constituição de 1988, não admite, sem alusão a quaisquer ressalvas, qualquer meio ilícito de prova, determinando, dessa maneira, a posição de todos os ramos de direito acerca da admissibilidade, no bojo do processo, de provas ilegais (ilícitas e ilegítimas).
Todavia, em que pese mandamento constitucional rigidamente sedimentado, há divisão doutrinária sobre o tema, o que culmina com a divisão da temática em duas correntes, a saber: a corrente permissiva e a obstativa. A primeira, de aceitação menor, admite a produção da prova ilícita, desde que verdadeiro o seu conteúdo e não contaminada por uma sanção expressa de direito processual. A segunda, que se bifurca, ainda, em obstativa geral, a qual opta por não aceitar as provas ilícitas no processo, sob o pálio da constituição e da ética no processo, e a obstativa mitigada, que, em regra, não permite a entrada no processo de provas ilícitas, aceitando-as em alguns casos analisados sob o prisma do princípio da proporcionalidade, levando em consideração os bens jurídicos envolvidos.
Os adeptos da corrente obstativa têm como fundamento chave a observância do princípio do devido processo legal e, por conseguinte, da teoria norte-americana do "fruit of the poisonous tree doctrine", ou teoria dos frutos da árvore envenenada. Tal teoria preconiza que uma prova gerada de outra prova eivada de ilicitude, também será considerada como prova ilícita, sendo inadmissível no processo.
Após a sua criação, a teoria dos frutos da árvore envenenada passou por certo abrandamento, quando, por exemplo, a prova derivada tivesse uma fonte independente (independent source) ou quando sua descoberta fosse inevitável (inevitable discovery) através de uma instrução processual regular, ou, ainda, quando a prova secundária mantiver com a principal uma ligação insignificante, onde não se pode distinguir com clareza uma relação de causa e efeito entre ambas.
Desta feita, a se admitir a prova ilícita no curso do processo, a garantia do devido processo legal estaria prejudicado, da mesma forma que a não se admitir a prova ilícita, estar-se-ia vulnerando a busca da verdade real. Como ponto de equilíbrio desses dois princípios fundamentais, o devido processo legal e a verdade real, deve-se buscar no princípio da proporcionalidade a ponderação sobre os danos causados com o manejo da prova ilícita e os resultados a serem obtidos por meio de sua admissão, aceitando-se, assim, em determinadas situações, o meio de prova ilícito em prol de um bem maior. Essa análise, para uma melhor efetividade do resultado, deve ser extraída a partir de critérios objetivos, com a aplicação dos princípios da adequação e da necessidade, em detrimento do subjetivismo judicial que, em muitos casos prejudica a melhor averiguação da solução para o caso concreto.
A idéia de razoabilidade, presente no devido processo legal, tem previsão constitucional, consoante depreende-se da leitura do art. 5º:
“LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
A CF/88, disciplinando sobre a produção de provas no devido processo legal, determinou, em seu art. 5º, LVI, que:
“LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”
Destaque-se, ainda, a existência de uma teoria, qual seja a dos “frutos da árvore envenenada” que considera ilícita, inclusive, a prova derivada de meios ilícitos.
O CPC, por sua vez, ao tratar sobre a matéria, em seu art. 332, dispôs que “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
Assim, consoante principio da razoabilidade, bem como da teoria da dos frutos da arvore envenenada, não seria possível aceitar no devido processo legal as provas ilícitas, nem as que delas derivasses.
Todavia, boa parte dos doutrinadores atuais, considerando os males que podem advir da não observância de uma prova em situações graves, em que se constate que o direito protegido sobrepõe-se à intimidade da parte a quem aproveita a não utilização dela, recorrem ao principio da proporcionalidade – que seria espécie do principio da razoabilidade – para aceitar as provas ilícitas no processo.
Portanto, infere-se que a regra, inclusive em julgados do STF, é a não admissibilidade das provas ilícitas, todavia, em situações extremas, em que a reconstrução da realidade fática necessite de sua apreciação, há que se utilizar o princípio da proporcionalidade para sopesar os bens jurídicos confrontados.
ALUNA: ANA PRISCILA DIAS
MAT.: 200309943
REFERÊNCIAS:
SARAIVA, Renato. Processual do Trabalho. Séries Concursos Públicos. São Paulo: Editora Método, 2007.
http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm/ acesso em 15 de outubro de 2008, às 12 horas e 10 minutos.
Essa é uma tarefa que além de difícil sempre será polêmica. Remontando à origem do “substantive due process of Law”, que vêm do “The Law of The Lands”, este traduz uma idéia de Justiça. A partir de então, e sabendo que recepcionamos no ordenamento jurídico pátrio ao teoria obstativa das provas, o processo do trabalho também entra na questão “equipolônica” quanto as provas que são apresentadas em juízo. Se não vejamos:
A corrente obstativa, próspera no Brasil, fundamenta-se no artigo 5º, LVl para vedar a utilização de quaisquer provas obtidas pro meio ilícito. Entretanto, a idéia de razoabilidade contida do devido processo legal dá a entender que, na busca da verdade real, pode ser admitidas provas, inclusive no processo do trabalho, que não comprometam o conteúdo ético do processo. Isso porque o sistema jurídico preza pela ética e legalidade, e vê-se flagrante constrangimento para o próprio sistema admitir provas que anteriormente são vedadas por ele mesmo, por ferir a licitude, e esta, essencialmente no campo formal. Aí percebe-se aberturas para a incurssão de provas ditas ilícitas no processo do trabalho. Não haveria, portanto, como permitir prova ilícita dentro de um ordenamento jurídico lícito, em sua totalidade e como matriz orientadora, e não apenas em fragmentos dele.
Conforme o “Procedural Due process of Law”, o aspecto formal é o mais evidente. Todavia, a outra faceta, conhecida como “Substantive”, traduz uma idéia que focaliza o aspecto material, sobrepujando, assim, os limites meramente formais na apuração de um caso jurídico. Disso apropria-se a parcela da corrente obstativa para requerer a aceitação de provas ilícitas no processo do trabalho, e o faz bem,desde que sejam observados alguns princípios. A razoabilidade é um deles, de onde deduz-se o princípio da adequação da necessidade, fundamentando-se na idéia de que a prova ilícita poderá até ser aceita no processo, mas desde que haja uma ponderação entre a verdade constatada e que pode ser provada pela prova ilícita e o gravame ou dano que por ela seria provocado dentro do processo, de forma a minar a licitude do próprio processo, além de seu conteúdo que, segundo as leis brasileiras, devem preconizar o caráter essencialmente ético.
A própria constituição, ao trazer implícita o princípio da razoabilidade, em seu artigo 5º, LlV, CF/88, serve de base para a corrente obstativa alimentar a possibilidade de exceções a regra absoluta da inaceitação de provas ilícitas. Como exemplo, poderíamos citar uma gravação não autorizada de uma conversa “comprometedora” em uma determinada reunião corporativa, onde o conteúdo pudesse ser levado em juízo, sem que os autores da conversa gravada tivessem ciência do que se processava, sendo atingidos frontalmente na preservação da sua intimidade, e que o conteúdo fosse argumento para favorecer o autor no sentido da demonstração de situação fática dentro da empresa, como perseguição aberta a um determinado funcionário, que valendo-se desse material, adentra à Justiça do Trabalho para alegar uma posterior demissão injusta.
Vinícius da Costa Fernandes.
200308954
2AV/Q16
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due processof Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Fatos não provados são inexistentes no mundo jurídico. Essa idéia, ao meu ver, é um forte argumento para contra por a corrente obstativa, que resiste em aceitar provas ilícitas no processo do trabalho.
É bem verdade, está expresso na nossa Carta Magna, são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. É bem verdade também que tal determinação tem inspiração no princípio da lealdade da prova, segundo o qual as provas devem ser produzidas com ética e lealdade.
Mediante tão taxativa inconstitucionalidade quem ousaria desobedecer a Constituição, se, inclusive, existe uma corte de máxima especialização quase que exclusivamente guardiã de nossa Carta primeira. Pois bem, tal corte não só se mostrou solidária ao desiderato legislado do inciso LVI do art. 5º da CF/88, como ainda foi mais além, assentando entendimento no sentido de aplicação da “teoria dos frutos da árvore envenenada” (fruitsof the poisonous tree), segundo a qual todas as provas conseguidas a partir de outra prova ilícita, são, igualmente ilícitas, ou seja, a prova ilícita contamina todas as demais provas produzidas a partir dela.
Todavia há situações na seara trabalhista em que a necessidade de utilização de provas ilícitas é flagrante, indispensável, essencial como meio de formar o corpo substancial que irá dar elementos ao Juiz para prolatar sua sentença em favor do aplicação do reto direito ao s fatos apurados no processo. A propósito, Rigaux, 2000, p. 46; 54, no tocante a aplicação do direito aos fatos, aduz “Contrariamente à dictomia tradicional – Da mihi factum tibi dabo ius – , nem o juiz, nem qualquer outro profissional é predisposto a um intercâmbio entre o fato e o direito, concebidos ambos como entidades reificadas, a primeira com sua brutalidade de dado pré-jurídico, a segunda em sua reluzente pureza de norma. A prática contradiz semelhante divisão entre ‘o’ fato e ‘o’ direito, pois o primeiro elemento que tinham em comum, quando deixados a si mesmos, era a opacidade deles, enquanto, postos um diante do outro, esclarecem-se mutuamente.(...) a administração das provas suscita questões ‘de direito’; entendamos com isso que cabe ao juiz decidir se uma prova pode ser legalmente submetida ao júri, mas, depois que foi dada uma resposta, afirmativa a essa questão, a realidade, a consistência e a pertinência do meio de prova são soberanamente avaliadas...” “certos meios de prova são ilícitos, seja em razão de sua natureza, por exemplo, por atingirem a integridade física, a dignidade da pessoa, seja porque os procedimentos estipulados pela lei não foram respeitados, tal como uma informação recolhida ao longo de uma perquirição ilegal.” (...) “Para que a prova do fato seja objeto de uma questão’de direito’, isto é, de um julgamento autônomo, também é necessário que seja designada a lei aplicável a essa questão” (...) “E isso leva a uma das questões mais temíveis da teoria das qualificações, a distinção entre uma questão de fundo (substance) e uma questão de procedimento, sendo ambíguo o estatuto da prova a esse respeito.”
No âmbito do direito em geral, bem como mais particularmente no processo do trabalho, existe hodiernamente um entendimento dúplice a respeito de tal questão. Um entendimento que considera premente o uso de provas ilícitas, por ver no uso delas indispensável meio probatório da verdade buscada para os fins de direito e em contraponto uma corrente obstativa do uso de tais provas. Mediante o impasse e a necessidade, ganha força dia a dia a corrente que pugna pela utilização do uso das provas ilícitas na resolução de lides objeto do devido processo legal material, a qual vem concentrando esforços para diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente em tal processo.
Buscando explicar essa subjetividade, José Adelmy da Silva Acioli, no artigo Admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade, discorreu que:
“No exercício da atividade judicante, o Magistrado é instado muitas vezes a sopesar bens jurídicos em confronto e sacrificar o de menor carga valorativa, segundo os valores sociais vigentes. Como auxílio fundamental nessa árdua tarefa, ubica-se o princípio da proporcionalidade que foi erigido do direito alemão e desenvolvido como garantia do devido processo legal em sua versão substantiva aplicada ao direito material.
Com efeito, é preciso se ponderar que a cláusula do Due Process of Law não se limita apenas ao aspecto processual, mas se apresenta também no campo do direito material, salvaguardando garantias constitucionais individuais e coletivas, a exemplo do livre acesso ao Judiciário para a obtenção de uma sentença justa.
Na verdade, o princípio da proporcionalidade é substrato marcante do princípio da igualdade, daí porque possui, no direito brasileiro, inspiração constitucional implícita, a teor do que dispõe o art. 5º, § 2º, da CF/88, que não exclui outras garantias decorrentes do regime e dos princípios adotados.
Saliente-se que os princípios constitucionais explícitos e implícitos têm a mesma hierarquia, vinculando o intérprete da mesma maneira, não podendo, portanto, serem observados como compartimentos estanques, sendo fundamental se forjar uma interpretação lógica e razoável que possibilite a convivência harmoniosa da Constituição Federal como um todo.
Face ao seu alto grau de abstração, o princípio da proporcionalidade é dividido em três subprincípios, os quais têm o condão de bem servir à sistematização da teoria em epígrafe, contornando o subjetivismo da atuação do Juiz, a fim de aferir a razoabilidade das decisões por si prolatadas.
De acordo com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima do sopesamento, impõe-se ao Estado/Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida.
No que se refere à realização do sopesamento dos bens jurídicos, o Tribunal Constitucional Alemão adotou três critérios a serem seguidos pelo Julgador na prolatação de uma decisão em conformidade com o princípio da proporcionalidade: 1º) quanto mais sensível a intromissão da norma na posição jurídica do indivíduo, mais relevantes serão os interesses da coletividade com ele colidentes; 2º) o maior peso e preeminência dos interesses gerais justificam uma interferência mais grave; 3º) a diversidade de peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma escala de valores em si mesmo, como ocorre na esfera jurídico-penal.
O subprincípio da adequação ou idoneidade impõe que os meios utilizados devam ser aptos a alcançar o fim colimado, ou seja, a comprovação do fato probando deve ser essencial à preservação do bem jurídico de maior relevância.
Por sua vez, o subprincípio da exigibilidade ou necessidade consiste na consideração de que o meio utilizado é exigível, posto que inexistentes outros igualmente eficazes e menos prejudiciais aos direitos em litígio.
A convergência de tais subprincípios desfaz o mito do subjetivismo judicial na aplicação do princípio da proporcionalidade, mitigando seu alto grau de abstração e criando critérios objetivos de aferição da razoabilidade da decisão judicial pela instância superior.
Noutro giro, reforçando a necessidade de aplicação da teoria da proporcionalidade, cabe assinalar a superação da dicotomia entre a verdade real e formal, devendo ser buscada incansavelmente no processo do trabalho a reconstrução possível da realidade fáctica. É curial o estabelecimento de uma única verdade forense tanto para o processo penal quanto para o processo do trabalho, dado aos relevantes interesses discutidos no âmbito trabalhista, impondo-se objetar a ficção da verdade adjetivada formal, pois esta coincide, quase sempre, com uma inverdade real, sendo, pois, injustificável a submissão a dogmas que se apresentem injustos na apreciação de casos concretos, os quais necessitam ser contornados criativamente, com supedâneo em todas as ferramentas que o ordenamento jurídico nos oferece, dentre as quais, avulta o princípio da proporcionalidade.
Argumente-se ainda que os direitos e garantias fundamentais consagrados pelo Legislador Constitucional são absolutos porque oponíveis erga omnes, mas não são absolutistas ou tiranos, exigindo-se, para sua proteção jurídica, que o respectivo titular aja com o mínimo de ética necessária à preservação da ordem pública e liberdades constitucionais e infraconstitucionais de terceiros.
No sistema jurídico brasileiro, diversas são as manifestações do princípio da proporcionalidade, a exemplo da própria exceção constitucional referente à possibilidade de violação do direito à intimidade para fins de investigação criminal e instrução processual-penal (art. 5º, XII). Além disso, os processos civil e do trabalho, igualmente, comportam regras inspiradas na teoria da proporcionalidade, como é o caso da relativização da coisa julgada (art. 741, parágrafo único, do CPC e art. 884, §5º, da CLT).
Assim, os Juízes do Trabalho não podem se contentar em serem relegados à condição de “autômatos” de comandos legais, pois, inserido em seu mister, decanta a função de criar o Direito, reinventando-o, adequando-o, modernizando-o e, sobretudo, equilibrando a dinâmica da prática judiciária ao caráter estático do direito positivado, através da atenuação do rigorismo do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas em casos excepcionais, consoante os corolários da teoria da proporcionalidade, como medida de Justiça que deve ser franqueada a ambas as partes no processo trabalhista.”
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
RIGAUX, François. A lei dos juízes; tradução: Edimir Missio ; revisão da tradução Maria Ermantina Galvão; revisão técnica Gildo Leitão Rios – São Paulo : Martins Fones, 2000 – (Justiça e direito) ;
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 5 ed. – São Paulo : Método, 2008;
SILVA ACIOLI, José Adelmy. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trabcientificos/teses/tese%20enviada.doc.
ALUNO: Edson Joadi de Medeiros. E-mail: edsonjoadi@hotmail.com Matrícula: 200310119.
2AV/Q16
Aluno: Marconi Neves Macedo (2004.08216)
E-mail: marconinmacedo@hotmail.com
Importa, ab initio, tecer conexão entre o tema ora exposto e o processo juslaboral. Em referência ao conteúdo de direito instrumental que compõe a essência do referido ramo do estudo jurídico, notadamente em razão da recente inclusão do devido processo legal no rol pétreo de direitos fundamentais constante da Lei Maior pátria, o conteúdo do processo e sua evolução para um resultado que venha a saciar a carência do cidadão pela tutela jurisdicional passou a constituir ponto de intenso concernimento de todos os juristas comprometidos com o valor ético do processo, nas suas dimensões lógica, política, econômica e social.
Isso é sentido vertiginosamente em sede da questão ora abordada, ante a celeuma instalada em torno de um aspecto fulcral do litígio, qual seja, a análise do conteúdo probatório. Bem é verdade que quanto mais próxima a realidade processual da realidade fática, maior a tendência de emanar o valor justiça da decisão definitiva de primeira instância. O que não pode ocorrer, todavia, é que essa busca pela verdade seja tão intensa e absoluta a ponto de serem cometidas violações a outros direitos resguardados pelo sistema jurídico, a pretexto de se providenciar uma boa instrução processual. Isso causaria enormes problemas no seio social, na medida em que alguém considerasse que o preço a pagar pela constituição ilegal de uma prova fosse compensado pela instrução composta em processo diverso, visando atingir um resultado específico. Desta feita, a desordem no sentido de desrespeito a direitos já consagrados e respeitados certamente se instalaria irremediavelmente.
Então, encontram-se os atores processuais em forte dilema, a ser solucionado e equilibrado conforme o pronunciamento do condutor do processo, o juiz. De um lado, se não se admite sob nenhum pretexto as chamadas provas ilícitas no processo, pode-se distanciar a realidade processual da fática a tal ponto que a sentença esteja fadada a semear injustiça. De outra banda, a admissão irrestrita de provas ilícitas no seio processual indica um grave risco à ordem pública, nos termos já expostos no parágrafo anterior. Então, resta posta questão que, se não resolvida com bastante sensibilidade e ponderação, pode macular severamente o conteúdo ético do processo.
Novamente, falando em devido processo legal, ou “due process of law”, em sua acepção substantiva, tem-se na doutrina que o instituto alberga diversos outros princípios, que se constituiriam em aspectos do mesmo. Nesse sentido, o STF entende que o princípio da razoabilidade/proporcionalidade – os termos são usados indistintamente pela maioria da doutrina – é segmento do “substantive due process of law”, a despeito de corrente minoritária que afirma decorrer de outros dispositivos do próprio ordenamento jurídico pátrio, porém guardando certa autonomia.
Tomando o entendimento do STF, que afigura-se mais correto, temos que uma análise do problema posto, a utilização de provas ilícitas para instrução processual, implica diretamente em considerar os aspectos da razoabilidade e proporcionalidade do devido processo legal substantivo, buscando o equilíbrio do conteúdo ético do processo, buscando a justiça efetiva, porém sem contrariar o ordenamento jurídico. Tarefa por demais severa, não pode ficar a cargo do pleno subjetivismo do magistrado, que é revestido em figura humana, esta com todas as suas nuances e sua diversidade.
Utilizando-se, ora, da dita base principiológica, para limitar o subjetivismo e apaziguar a sensação veemente de insegurança quando do vislumbre das conseqüências concretas que as impropriedades na condução do tema podem imprimir no plano prático, temos que as provas ilícitas, em regra, não podem ser aceitas para instrução probatória, o que configuraria uma posição obstativa. Entretanto, ante a constatação de dois elementos, pode-se atenuar esse entendimento permitindo o ingresso da prova no escopo instrutório, mister em virtude do sistema do livre convencimento fundamentado, vigente no sistema jurídico pátrio, que define a vinculação do juiz ao escopo probatório. Nesse sentido pode o magistrado, inclusive, levar em conta o aparente grau de vício da prova, deliberando sobre a intensidade de sua influência na determinação do resultado estampado na sentença.
Os dois elementos que atenuam a ilicitude da prova são: a existência de fonte independente, onde poderia se conseguir o material probatório de modo mais “limpo”, relativizando o vício pertinente à prova – que a doutrina alienígena chama de “independent source”; e, o descobrimento inevitável da evidência com o decurso do tempo – que a doutrina alienígena chama de “inevitable discovery”.
Esses são os dois aspectos aptos a promover a relativização da utilização de prova ilícita no sistema processual brasileiro, de modo objetivo, sendo aplicáveis ao processo juslaboral.
Ainda salienta-se que a “teoria dos frutos da árvore envenenada”, que recebe críticas na doutrina alienígena – pelo que, portanto, não é muito utilizada –, com o perdão do trocadilho, é infrutífera diante dos elementos apontados supra, que prescindem da referida teoria para sua utilização.
Por fim, ressalta-se que a ilicitude da prova pode ocorrer em dois aspectos: na sua constituição, por decorrer de ato contrário ao ordenamento jurídico, ou na sua inserção no âmbito do processo, que pode se configurar irregular sob diversos aspectos.
Quanto aos exemplos, invoca-se Kant na sua “Crítica à Razão Pura”, aduzindo que os mesmos maculam a perfeição da idéia, por provocar distorções inescapáveis.
REFERÊNCIAS
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento Civil.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Savaiva, 2008.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4749
http://www.lfg.com.br/artigosDEVIDO_PROCESSO_LEGAL_SUBSTANTIVO.pdf
Lívia Castelo Branco Pessoa.
200408135
Segue a 2AV/Q16:
Ao se falar em prova no direito processual, remete-se ao meio de busca da verdade dos fatos a partir da verificação ou da demonstração dos mesmos, devendo ser, as mesmas, produzidas em consonância com o ordenamento jurídico a fim de que tenham validade como meio probatório e desde que não contrariem a moral e os bons costumes.
Nesse sentido, a Carta da República estabeleceu que “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, inciso LVI, da CR), posto que essas provas seriam consideradas ilícitas, as quais se caracterizam por serem produzidas em dissonância com as normas jurídicas; não se confundindo, pois, com as provas ilegítimas, que são aquelas decorrentes da infringência das normas processuais do direito. As provas ilícitas e ilegítimas, englobam, pois, a classificação de provas ilegais.
No que tange à prova ilícita, façamos alguns esclarecimentos acerca das teorias que discorrem sobre a possibilidade de aceitação das mesmas em juízo. São elas: teoria obstativa, teoria permissiva, e, por fim, intermediária. A primeira prevê a total impossibilidade de se aproveitar uma prova ilícita, uma vez que a sua aceitação implicaria desobediência à Constituição Federal (art. 5º., inciso LIV) e ao Código de Processo Civil (art. 322), além de macular o resultado obtido, haja vista desvirtuarem o conceito de “justeza” da decisão judicial esperada pela sociedade. A teoria obstativa, também pode ser chamada de Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, “segundo a qual, todas as provas conseguidas a partir de outra prova ilícita, são, igualmente, ilícitas, ou seja, a prova ilícita contamina todas as demais provas produzidas a partir dela.” (SARAIVA, Renato. 2008, p. 370).
A teoria permissiva, por sua vez, admite a prova ilícita desde que seja considerado ilícito o meio de obtenção da mesma, e não o seu conteúdo. A fundamentação desta teoria tem por fulcro a concepção de que a lei é uma só, não se devendo considerar divergentes as ilegalidades material e processual.
Por fim, a teoria intermediária denota uma posição eqüidistante entre as duas teorias suso mencionadas, em que defende a aceitação da prova ilícita, desde que não contrariem a moral e os bons costumes, que estejam dentro dos limites éticos do homem, sendo avaliados ante o princípio da razoabilidade. Assim, admitir-se-á prova ilícita desde que não infrinja os valores morais da sociedade, os quais são aferíveis, no caso concreto, de forma razoável.
No Direito Processual do Trabalho não é diferente, já que embora seja adotada a Teoria da Árvore Envenenada, excepcionalmente são admitidas as provas produzidas por meios ilícitos em situações em que se vislumbre mais de uma solução em determinado caso concreto.
No que tange à aferição da admissibilidade ou não das provas ilícitas, questiona-se acerca do critério a ser utilizado pelo juiz para decidir no caso concreto. Daí, diante da possível discricionariedade do magistrado, alguns critérios são estabelecidos doutrinariamente, a fim de restringir o subjetivismo da matéria, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade. Assim, em situações em que haja colisão entre direitos fundamentais, como por exemplo, no caso da constatação da ocorrência de trabalho escravo em determinada fazenda, por meio de interceptação telefônica. Diante desse fato, pergunta-se: o que vale mais, a formalidade e a preservação do direito de sigilo de comunicação ou o direito da liberdade? Nesse caso, em outros similares deverá o juiz, a partir do princípio da razoabilidade, decidir segundo os critérios supra referidos, pela aceitação ou não da prova produzida por meios ilícitos.
Portanto, vê-se que o princípio da razoabilidade (ou do devido processo legal, em se levando em consideração os aspectos formais e materiais), possibilita a aplicação da prova produzida por meios ilícitos desde que sua admissão seja ponderada, concatenando-se, desta forma, com o direito, o qual não sendo absoluto, permite a sua relativização a fim de adequar-se às modificações da sociedade, bem como à noção de justiça.
Referências Bibliográficas:
- SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. . 5ª Ed. São Paulo: Método, 2008.
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
O devido processo legal tem seu surgimento com o advento da Magna Carta de 1215, que impunha limitações ao poder real, através da aplicação da “law of the land”. Em 1354, o Parlamento Inglês, alterando art. 39, substitui a expressão referida, por due process of law (FIGUEIREDO). Esse instituto transbordou para diversos ordenamentos, sendo o hoje famoso devido processo legal, que, para muitos, é um macro-princípio que orienta todo ordenamento.
A doutrina baliza que o devido processo legal apresenta duas feições uma material ou substantiva (substantive process of law); e uma formal ou adjetiva (procedural process of law). Esta vincula-se às garantias processuais de ampla defesa, contraditório, celeridade, enfim, à noção de um processo justo. Já aquela esta relacionada a um acondicionamento do rigorismo da lei, baseando-se na proporcionalidade ou razoabilidade, evitando as arbitrariedades estatais. (FERREIRA).
Como bem salienta BORGES NETTO, esta feição material do devido processo legal “é fonte inesgotável de criatividade hermenêutica, transformando-se numa mistura entre os princípios da "legalidade" e "razoabilidade" para o controle dos atos editados pelo Executivo e Legislativo”.
Vale registrar que a doutrina embate-se acerca da feição substantiva do due process, instando demonstrar distinções entre a razoabilidade e a proporcionalidade, registrando que enquanto a primeira tem origem na jursprudência americana e visa a revisão judicial de leis, a segunda advém da escola germânica e objetiva o controle dos atos administrativos (FIGUEIREDO). Em que pese a conceituação, abordar-se-á a proporcionalidade/razoabilidade de maneira indistinta, já que os efeitos concretos são similares.
A adoção do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade pelo ordenamento jurídico brasileiro é defendida por alguns (e.g., o Prof. Tassos Lycurgo) ante a previsão constitucional do devido processo legal, consoante art. 5º, inc. LIV, da CF. Impende registrar que há quem defenda (FERREIRA) que a aplicação de tal princípio decorre, também, do art. 3º, inc. I, da CF, ao explicitar que a construção de uma sociedade justa é objetivo da república, pois que exige justeza, i.e., razoabilidade e proporcionalidade das normas.
Independente do fundamento, particularmente, considero que a razoabilidade e a proporcionalidade são princípios gerais do direito relevantíssimos, e assim imanentes à ordem jurídica, por serem o fim ao qual esta colima. Ora, o Direito, consoante célebre definição de Celso, é a “Arte do bom e do justo” (ius est ars boni et aequi); e, na busca desta justiça, sempre se exige reflexão e equilíbrio. Nesse passo, à evidência, a ponderação de interesses em busca de equidade deve, necessariamente, passar pela razoabilidade e pela proporcionalidade.
Nessa linha de raciocínio, vale registrar que a razoabilidade ou proporcionalidade, como a feição substantiva do processo legal, representariam a justiça do caso concreto. Nesse passo, muitos salientam que a utilização desenfreada deste princípio resultaria em uma ditadura de juízes. Em que pese um razoável alarmismo, cabe a crítica de Schmidt (apud BONAVIDES): “O emprego do princípio da proporcionalidade, derivado do sistema de direitos fundamentais, representa quase sempre uma decisão, em última análise, difícil de fundamentar, que corresponde unicamente ao desejo e à vontade de quem toma a decisão, e por isso não pode pleitear reconhecimento geral”.
Feitas essas considerações e atentando à crítica transcrita, cabe apreciar a questão central, como minorar o subjetivismo da apreciação de forma razoável e proporcional no caso concreto. A resposta está na efetiva e cautelosa atenção aos três critério de concretização da feição material do devido processo legal, quais sejam: a pertinência; a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu (BONAVIDES). Consigne-se que FIGUEIREDO aduz que estes critérios foram construídos pela Corte Francesa de Constitucionalidade em 1957.
Aprecie-se, nesse passo, os três critérios mitigadores do subjetivismo. A pertinência (ou adequação) é o meio mais adaptado para atingir determinado fim. Com esse critério, averigua-se a conformidade da via eleita para se atingir o objetivo. A necessidade aprecia se a manifestação em análise se faz imprescindível. Para alguns, carrega a necessidade engloba, também, a eleição do meio menos gravoso. A proporcionalidade strictu senso sopesa os ônus e os bônus de agir ou não.
Apenas exemplificando (para tornar mais elucidativa a resposta) de uma maneira prática para averiguar se a medida estatal atendeu a razoabilidade, bastaria que o julgador se questionasse: É necessário efetuar esta medida? A via eleita é a mais adequada? Será mais benéfica a ação ou a inação?
Com base nestes critérios referidos – que acredito que sejam de complexa aplicação, pois, em última análise, também apresentam um bom quê valorativo - poder-se-ia ao menos MINORAR a carga subjetivista da decisão.
No que tange a questão das provas ilícitas, esta é um campo fértil para o debate da proporcionalidade/razoabilidade, visto que haverá um constante embate entre o fato da esfera licitude acatar o ilícito, em contraponto ao interesse de se punir um malfeitor a qualquer custo. Várias correntes surgiram acerca da temática provas ilícitas, desde correntes permissivas a correntes obstativas. Quanto a esta última, há uma bipartição em obstativa absoluta, isto é, veda peremptoriamente a adoção de provas ilícitas, e a relativa (ou temperada), que acata as provas ilícitas em determinadas circunstâncias.
No campo doutrinário brasileiro registra-se que o ordenamento pátrio acatou a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Contudo, poucos salientam que esta teoria de inspiração norte-americana admite as provas ilícitas em duas hipóteses: quando há fonte independente ou quando inevitavelmente se descobriria a prova. Entretanto, MORAES explicita que há exceções à teoria norte-americana, visto que “a doutrina constitucional passou a atenuar a vedação das provas ilícitas, visando corrigir distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Esta atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade, hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas".
No processo do trabalho é um pouco difícil encetar hipóteses concretas da viabilidade de se admitir uma prova ilícita. Sinceramente, nenhum exemplo factível me ocorre. Contudo, reputo que com ponderação e equilíbrio, é possível acatar uma prova ilícita, sem atingir as raias do extremo subjetivismo, desde que atentando-se aos elementos da feição material do devido processo legal, qual sejam, a pertinência, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. Malheiros. São Paulo : 2007.
BORGES NETTO, André Luiz. A razoabilidade constitucional (o princípio do devido processo legal substantivo aplicado a casos concretos). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=820. Acesso em: 15 out. 2008.
FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O devido processo legal substantivo e o supremo tribunal federal nos 15 anos da constituição federal.
MIRANDA, Gilson Delgado. Procedimento Sumário. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeau. ANÁLISE DO PAPEL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO INAUGURADO COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_VII_novembro_2007/ AnalisePapelDireitosGarantias_LeonardoVizeu.pdf. Acesso em 15 de outubro de 2008.
Novamente... Esqueci o nome... Questão acima!!!
Victor Rafael Fernandes Alves
Mat: 200408402
Segue a 2AV/Q16:
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
A inadmissibilidade da obtenção de provas por meios ilícitos é garantia estampada no inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal. A inserção desse preceito no rol do dos direitos e garantias fundamentais atendeu aos anseios da população que, a partir de então, passara a ter mais uma garantia constitucional de observância do devido processo legal, aplicando-se a sanção de nulidade à prova colhida por meio ilícito.
A prova ilícita é espécie do gênero das provas ilegais, do qual também faz parte a prova ilegítima. Enquanto a violação da legislação processual enseja a ilegitimidade da colheita da prova; a infringência a normas do direito material acarreta em configuração de prova ilícita, inútil ao processo por incompatibilidade das prescrições legais e éticas. Ao menos esse é o entendimento do STF, para quem a prova a prova obtida por meio ilícito deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade.
O entendimento da corte suprema se alinha à teoria obstativa, a qual, com fulcro no preceito constitucional supra, no ordenamento jurídico como um todo e nos ideais éticos do processo, nega a admissão de provas obtidas por meio ilícito em todas as hipóteses. Acrescente-se que, com base na teoria dos frutos da árvore envenenada, a corrente obstativa também considera como nula todas as provas secundariamente obtidas em decorrência da prova inquinada pela ilicitude, sendo ambas inadmissíveis ao processo.
Em entendimento contrário, existe a doutrina permissiva que tem como foco não a ilicitude da prova, mas o próprio ilícito apurado, o qual deve ser punido pelo ordenamento jurídico independentemente da forma como foi verificado. O entendimento dessa corrente é no sentido de, apesar de ter sido obtida por um meio ilícito, o conteúdo da prova demonstra cabalmente a ocorrência de violação ao regramento jurídico que não pode ficar impune.
Há ainda uma vertente intermediária, que pondera os valores morais e éticos em jogo, com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, para a admissão ou não da prova obtida ilicitamente.
Não há na CLT nenhuma menção à matéria das provas ilícitas. A menção, inclusive, seria desnecessária ante o subjugo à norma constitucional que já prevê expressamente a inadmissibilidade de obtenção de prova por meio ilícito. De toda sorte, como não há incompatibilidade com os princípios trabalhistas, pode-se aplicar subsidiariamente o art. 332 do CPC, que apenas faz coro à previsão constitucional, de modo que, a princípio, não se deve admitir as provas ilícitas no processo do trabalho.
No que pese o prestígio excessivo dado pelo STF à teoria obstativa, ao meu ver, a corrente intermediária tem melhores méritos na abordagem do tema. Ora, desconsiderar a verdade real dos fatos de forma absoluta em decorrência de uma análise objetiva do meio de obtenção da prova é de um formalismo exagerado, em pleno descompasso com as mais modernas teorias do direito. Ao agir assim, o STF já inocentou inúmeros acusados de crimes como assassinato, tráfico de forma geral, formação de quadrilha, crimes tributários, crimes eleitorais e crimes contra a administração pública. Por muitas vezes, é uma única prova que pode levar ao juiz o convencimento necessário para a elucidação do caso. Dessa forma, se essa prova, mesmo tendo escancarado os fatos e a ocorrência do delito, for obtida por um meio ilícito, segundo a concepção do STF, não pode ser admitida no processo, levando à inocência do réu. É elevado o preço que a sociedade paga para esse excesso de formalismo. Afinal de contas, o que tem mais valor para a sociedade: a intimidade de um acusado de corrupção, violada por escutas telefônicas, ou a obtenção da prova de que ele desviou 40, 50, 60, 100 milhões dos cofres públicos com a sua conseqüente punição?
É com base nessa inquietação ao apego demasiado do formalismo que tem-se mitigado a teoria obstativa, que permite, a depender do caso concreto, a análise das chamadas provas ilícitas no processo, desde que se tenha como norte o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, previsto no art. 5º, LIV da Carta Magna.
Assim, os de defensores do abrandamento da teoria obstativa têm alegado que o devido processo legal na sua esfera substancial, com a aplicação percuciente da adequação, necessidade e utilidade (princípios basilares da prova) da prova ao processo, é a melhor forma de auxiliar o convencimento do julgador. Entre outras formas de se possibilitar essa atenuação, tem-se a chamada “fonte independente”, que permite a utilização da prova ilícita quando for possível, através de outra forma, sustentar a sua viabilidade; e a “descoberta inevitável”, quando se alega que a prova foi adquirida em virtude do transcorrer normal do processo.
Ante esses apontamentos, importa registrar que é regra a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito. Contudo, ponderando-se critérios como a celeridade, a efetividade do processo, a imoralidade do ato que se quer provar, o gravame causado pelo investigado, e a proporcionalidade ou razoabilidade entre o direito violado para a obtenção de tal prova e o fim que o processo busca, pode-se chegar à ilação de que, ainda que obtida por meio ilícito, essa prova seja imprescindível para a resolução da demanda, de modo que, nessas condições, permita-se a sua utilização no processo para a garantia da consecução do seu escopo original.
Aluno: Carlos Eduardo do Nascimento Gomes.
Matrícula: 200408518.
Diz o art. 5°, inciso LVI da Constituição Federal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos”. A ilicitude da provas ou, mais precisamente, a admissão delas ou não no processo é motivo de debate entre aqueles que são operadores do direito, em especial, os doutrinadores. Há tanto correntes que são favoráveis à utilização delas como há aquelas que não o são.
Prova ilícita é aquela produzida a partir de uma agressão às regras estampadas no ordenamento jurídico. Há quem sustente, como foi dito acima, a possibilidade de utilização dessas provas, alegando que a finalidade a que ela se presta, naturalmente quando verdadeiras, seria suficiente para justificar sua permissibilidade no processo, ficando para as questões de “meio”, isto é, os métodos utilizados para sua obtenção, as regras de caráter punitivo previstas. Há, de outro lado, os defensores da não aceitação das provas ilícitas no processo, que sustentam uma atuação do Estado de maneira ética, que apontam a ilicitude da prova como uma agressão ao ordenamento jurídico como um todo, não apenas no processo considerado, essa corrente é denominada de obstativa.
O centro da questão proposta está em torno desta última corrente apontada. Veja-se o que diz Alexandre de Moraes (2006, p. 98): “a doutrina constitucional passou a atenuar a vedação das provas ilícitas, visando corrigir distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Esta atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade, hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado é mais importante (...) de permitir-se sua utilização”. A questão é saber como fazer para que essa possibilidade de aceitação da prova ilícita com base no princípio da proporcionalidade (razoabilidade) não esteja irradiada de subjetivismo, pois é, exatamente, na hipótese de diminuição desse caráter que parte da corrente obstativa passa a admitir a prova ilícita no processo.
Segundo as observações de Acioli (2008), essa subjetividade poderia ser contornada a partir da análise de três subprincípios do princípio da proporcionalidade. A proporcionalidade escrita que se caracteriza pela visão de equilíbrio entre bens jurídicos, é o que ele chama de “máxima do sopesamento”, deve-se verificar, no caso concreto, se a aceitação da prova ilícita iria ao encontro da valorização de um bem jurídico mais relevante, isso também se relaciona a uma análise sistemática do ordenamento jurídico. O subprincípio da adequação segundo o qual a preservação do bem de maior valor dependa essencialmente da comprovação de fatos apontados. O subprincípio da necessidade que exige que os métodos utilizados sejam únicos, não havendo outro meio tanto eficaz e que cause menos prejuízo. Da conjugação desses três subprincípios está a mitigação da análise subjetiva do princípio da proporcionalidade, nas palavras do autor informado acima: “A convergência de tais subprincípios desfaz o mito do subjetivismo judicial na aplicação do princípio da proporcionalidade, mitigando seu alto grau de abstração e criando critérios objetivos de aferição da razoabilidade da decisão judicial pela instância superior”. Dentre os adeptos da corrente obstativa há aqueles que se filiam a essa concepção, é a “corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade” (Acioli, 2008), afirmando, então, que, em regra, as provas ilícitas não são admissíveis, mas com base nessas circunstâncias, acima expostas, seriam.
Essa possibilidade de admissão de provas ilícitas no processo não deve ser afastada da esfera trabalhista. Naturalmente, a regra é da inadmissibilidade, é princípio constitucional, contudo, casos podem surgir diante do magistrado que a aplicação do princípio da proporcionalidade seja pertinente, buscando ele valorizar bens jurídicos de maior relevância. Poderia se considerar a aplicação de tal raciocínio, quando, por exemplo, o empregado não dispondo de outro meio para produzir prova necessária à comprovação de verbas devidas, obtivesse documentos por meio da violação da propriedade privada, com a retirada de papéis de um escritório do empregador, por exemplo. Tal concepção (equilíbrio entre inadmissibilidade da prova ilícita e proporcionalidade) no processo do trabalho pode ainda ser aproximada do caráter social que essa matéria possui, ainda mais se tendo em conta a hipossuficiência de umas da partes do processo: o trabalhador.
Referências:
ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: < www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc > Acesso em: 10 out. 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
Keilia Melo de Morais (2008009998)
russo_keilia@yahoo.com.br
PRISCILA NOGUEIRA KRUGER
MAT. 200408917
Ab initio, é de bom alvitre esclarecer o que são consideradas provas ilícitas. A Constituição federal determina, em seu art. 5º, inc. LVI, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. É exatamente nesse dispositivo que se encontra o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
A nível infraconstitucional, tal princípio foi devidamente disciplinado pela Lei n° 11.690/2008.
Paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas de forma ilícita. Uma das garantias previstas no art. 8º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), não há dúvida que se trata de uma prova ilícita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção).
Feitas tais considerações, cabe esclarecer o que é a teoria obstativa e suas diferenças em relação a teoria permissiva.
A teoria obstativa é aquela que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer caso, independente da situação concreta e a relevância do direito em querela. Já a teoria permissiva, a prova alcançada ilicitamente deve sempre ser adotada no ordenamento jurídico como válida e eficaz, sempre tendo em vista o principio da ampla defesa.
De fato, atualmente é difícil filiar-se integralmente a qualquer uma das duas teorias. Torna-se, então, necessário encontrar um liame entre ambas, de forma que os extremos sejam afastados (nem a inadmissibilidade absoluta da prova ilícita - teoria obstativa, tampouco a admissibilidade absoluta da prova ilícita - teoria permissiva) a fim de que os princípios e a complexidade da vida em sociedade leve em conta a ponderação de interesses e a proporcionalidade no caso real, para que se possa chegar a um mínimo a justiça tão buscada pelo direito.
Ocorre que, pelo menos à primeira vista, o mais sensato seria atribuir ao magistrado a discricionariedade para mensurar no caso concreto, atenta a gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente legais, o vulto do dano causado e outras circunstâncias, o julgador decidiria qual dos interesses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida. (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Atlas, São Paulo, 1997, p. 109.).
No mesmo sentido, a opinião de Nelson Nery Júnior:
" .não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade, devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais. “
Dura é a decisão do juiz de valorar a possibilidade de aceitação ou não de uma prova, que represente o conflito em tela, no julgamento de um processo. É um tema recente, agravado pela evolução dos modernos meios técnicos, onde a doutrina e a jurisprudência ainda não conseguiram atingir uma posição pacífica.
No Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal, no momento, encontra-se dividido quanto à admissibilidade, inclusive pendendo quando da aposentadoria e substituição dos Ministros.
Alexandre de Moraes registra que:
".. essa definição foi tomada pelo plenário do STF, que invertendo a antiga maioria de (6x5), adotou em relação às provas derivadas das provas ilícitas a teoria dos fruits of poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que derivarem. Em conclusão, a atual posição majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada ".
Dessa forma, conforme já explanado, somente após a análise do seu conteúdo, com a observância minuciosa da necessidade/adequação da prova é que se pode concluir pela legalidade da aplicação do princípio da proporcionalidade em detrimento da norma proibitiva das provas ilícitas. Caso contrário, ou seja, a não observância desses critérios, a ilegalidade se mostra patente e acaba-se por se ferir a própria sistemática constitucional.
Por fim, conclui-se que a teoria objetivista não deve ser aplicada de forma plena em todo e qualquer caso levado ao judiciário. O impedimento ao uso das provas ilícitas não pode violar um direito fundamental que se mostre mais importante que a regra em questão.
Na seara trabalhista, deve-se levar em conta que, na grande maioria das vezes, certos documentos permanecem em poder do empregador, o que por vezes torna-se um obstáculo à prova do direito material perseguida pelo reclamante.
Em situações como esta, diante da ausência de utilizar-se de outros meios probatórios que não seja aquele documento específico que se encontra de posse do empregador, é aconselhável que o juiz utilize os princípios da razoabilidade a fim de aceitar a prova conseguida por meios ilícitos, tais como interceptações telefônicas em que o Reclamado confesse estar de posse dos documentos aos quais negou em juízo.
A consideração dos meios probatórios ilícitos deve ser considerada na medida em que visa proteger direitos, sempre com observância aos critérios exigidos para a correta aplicação do princípio da proporcionalidade.
Afinal, como diz o mestre Paulo Bonavides, mais grave que ferir uma norma legal, é lesar um princípio jurídico, vez que “sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há democracia e Estado de Direito”.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Volume 2, 6ª ed, São Paulo, RT, 1997.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 5ª reimpressão, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2000
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Atlas, São Paulo, 1997.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4 ed, São Paulo, RT, 1997, p. 147.
O direito à prova representa um direito fundamental, decorrente dos direitos fundamentais ao contraditório e ao acesso à justiça, podendo-se admitir três dimensões: o direito de produzir prova em juízo; o direito de participar da produção da prova; e o direito de manifestar-se sobre a prova produzida.
Com efeito, sendo o contraditório o direito que a parte tem de ser ouvida e de influenciar ou poder influenciar na decisão do magistrado, ele é a um só tempo, a garantia da participação e do poder de influência, como o é o direito à prova. O direito à prova assegura às partes, portanto, a utilização de todos os meios de prova imprescindíveis à demonstração das alegações a respeito dos fatos.
Na legislação pátria, adota-se a liberdade dos meios de prova, consoante determinação do art. 332, do Código de Processo Civil, senão veja-se:
Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Exceção prevista a essa regra da liberdade de provas constituem as provas ilícitas, compreendendo as provas ilícitas propriamente ditas, as que ofendem norma de direito material, e as provas ilegítimas, as obtidas com infringência às normas de direito processual. A rejeição da prova ilícita encontra sede constitucional, consoante dispõe o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental, in verbis:"são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Contudo, predomina na teoria constitucional o entendimento de que nenhuma regra ou nenhum princípio constitucional é absoluto, devendo conviver harmoniosamente com as demais regras e princípios, mesmo que contrários.
Nesse contexto, toda e qualquer norma e princípio constitucional pode ser limitada sua incidência, em determinado caso concreto, quando em choque com outras normas e princípios de igual ou maior valor.
Com fulcro nesse entendimento, parte expressiva da doutrina entende pela possibilidade de abrandamento do princípio geral da proibição da prova ilícita, em situações excepcionais, onde, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória ilícita. Leva em consideração o sopesamento judicial dos bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa, baseando-se na ausência de princípio constitucional absoluto, devendo conviver harmonicamente com outros de igual sede constitucional.
Quando do sopesamento de bens jurídicos, quando do conflito principiológico, o magistrado deve lançar mão do princípio da proporcionalidade, desenvolvido como garantia do devido processo legal material.
Cabe pontuar que o devido processo legal subdivide-se em processual e material. Aquele simboliza a obediência às normas processuais estipuladas em lei, constituindo uma garantia constitucional concedida a todos os jurisdicionados-administrados de se submeterem a um julgamento justo e igualitário, bem como a motivação dos atos administrativos e a aplicação de sanções em que se tenha oferecido a dialeticidade necessária para caracterização da justiça.
Já o devido processo legal material tem alcance muito amplo, indo desde o controle das leis publicadas pelo Legislativo, as quais devem ser proporcionais e razoáveis, até o conflito normativo e principiológico no caso concreto, onde o bem de maior valor deve ser resguardado, de maneira a garantir os direitos fundamentais.
E é exatamente da investigação da proporcionalidade dos bens jurídicos em conflitos que é possível resguardar o devido processo legal material.
Saliente-se, contudo, que o princípio da proporcionalidade apresenta um alto grau de subjetivismo, o que abre espaço para o perigo da parcialidade, da arbitrariedade, da injustiça, finalmente.
Com intuito de diminuir esse elevado subjetivismo do princípio da proporcionalidade desenvolveram-se três subprincípios, com fito de aferir a razoabilidade das decisões prolatadas pelo Judiciário.
Sob o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima do sopesamento, cabe ao magistrado ponderar sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida.
Nesse sopesamento dos bens jurídicos o Julgador deve fazer uso de três critérios, em conformidade com o princípio da proporcionalidade: 1º) quanto mais sensível a intromissão da norma na posição jurídica do indivíduo, mais relevantes serão os interesses da coletividade com ele colidentes; 2º) o maior peso e preeminência dos interesses gerais justificam uma interferência mais grave; 3º) a diversidade de peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma escala de valores em si mesmo, como ocorre na esfera jurídico-penal.
O subprincípio da exigibilidade ou necessidade consiste na consideração de que o meio utilizado é exigível, já que de outro modo não poderia ser alcançado o mesmo fim.
Finalmente, o subprincípio da adequação ou idoneidade impõe que os meios utilizados devam ser aptos a alcançar o fim colimado, tendo em vista que para preservar o bem jurídico de maior relevância é essencial a comprovação do fato pela prova ilícita.
A par desses subprincípios é possível limitar o subjetivismo judicial na aplicação do princípio da proporcionalidade, limitando seu alto grau de abstração, por meio de critérios objetivos de aferição da razoabilidade da decisão judicial pela instância superior.
Deve-se concluir que a aceitação de provas ilícitas no processo do trabalho representa uma garantia do devido processo legal material, quando guiado pelo princípio da proporcionalidade, o qual deve ter seu subjetivismo limitado por critérios objetivos, a fim de evitar arbitrariedades e injustiças.
Aluno: Guilherme Castro Lôpo
Matrícula: 200310259
Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Tem-se prova ilícita quando o meio probatório empregado viola os ditames legais e morais. Difere, conforme magistério da doutrina mais autorizada, das provas ilegítimas. Estas são produzidas em desrespeito a normas de direito processual. Aquelas, por seu turno, são produzidas em desacordo com as disposições do direito material. Muito se discute acerca da admissão das provas ilícitas no processo, tendo se formado três teorias em torno do tema. A teoria obstativa toma por base o art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, que determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e o art. 332 do Código de Processo, que dispõe que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Para os partidários dessa corrente, restando configurada a ilicitude na obtenção da prova, deve ela ser em qualquer hipótese inadmitida no processo. A teoria permissiva distingue os meios de produção de prova do seu conteúdo. A ilicitude estaria apenas nos primeiros, razão pela qual o seu conteúdo havia de ser considerado para formação do convencimento do juiz. Por fim, há ainda uma teoria intermediária ou obstativa temperada, que, a princípio, rejeita as provas ilícitas, mas as aceita em determinadas situações, a depender valores e princípios em jogo no caso concreto, mediante recurso ao princípio da proporcionalidade.
O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o mencionado art. 5º, inciso LIV tem o seu rigor suavizado pela aplicação do princípio da proporcionalidade. Observa-se in casu, pois, uma incidência do princípio do devido processo legal sob o aspecto material (substantive due process of law), impondo que as decisões judiciais sejam pautadas por critérios de razoabilidade (reasonableness) e não apenas pela mera observância das normas procedimentais.
O princípio da proporcionalidade é pedra angular do ordenamento jurídico-constituticional, servindo como parâmetro para a interpretação e aplicação das normas jurídicas, bem como para examinar a legitimidade material e formal dos atos estatais e dos oriundos dos particulares.
O direito anglo-saxão utiliza o termo “racionalidade”, falando em padrões “racionais” aceitáveis. Os juristas norte-americanos preferem falar em “devido processo legal”, encarecendo suas dimensões material e formal. A doutrina de matriz germânica faz menção ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, cujos desdobramentos seriam a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Entre eles, não há diferenças de relevo quando ao conteúdo, pois revelam o intento de se guardar sempre equilíbrio na aplicação das normas jurídicas.
É óbvio, porém, que a utilização sem critérios do princípio investiria o juiz em poderes quase amplíssimos. Com o objetivo exatamente de limitar o subjetivismo decorrente da aplicação do princípio, a doutrina alemã enumera cânones a serem seguidos pelos aplicadores do direito. Dentre eles, estão as já citadas adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Por adequação, entende-se que os meios eleitos pela norma devem ser idôneos a atingir os fins a que ela se propõe. Este controle, contudo, se mostra de difícil aferição, haja vista a margem de discricionariedade de que goza o legislador. O meio a ser empregado deve ser o necessário, isto é, aquele que se apresenta como menos gravoso e causador de menores danos aos indivíduos. A proporcionalidade em sentido estrito remete a um juízo de ponderação, que deve levar em consideração o proveito obtido e os gravames resultantes da adoção de uma dada medida.
A ponderação é técnica a ser empregada para a solução de eventuais colisões entre princípios de magnitude constitucional, podendo ser utilizado para se aferir admissibilidade ou não de uma prova ilícita num processo. Há de ser utilizada em situações em que mais de uma solução se afigura em conformidade com o Direito, tendo o mérito de reduzir o subjetivismo do magistrado e proporcionar aos litigantes uma maior segurança jurídica.
Consoante lição de Novelino (2008), a ponderação se desenvolve em três fases distintas. Inicialmente, cumpre averiguar quais as normas do ordenamento que incidem sobre aquele fato e qual a solução apresentada. Em seguida, são examinadas os elementos da situação concreta. Finalmente, procede-se à ponderação propriamente dita, conferindo-se peso relativo aos elementos do caso.
Parece desarrazoado negar validade a todas as provas que tenham sido obtidas ilicitamente. Traga-se a lume o exemplo da empregada, que não tendo outros meios, vale-se de uma gravação ilegal para provar que o assédio moral do empregador. Em síntese conclusiva, a solução mais adequada realmente é, a princípio, rechaçar as provas ilícitas. Todavia, tal posicionamento há de ser adotado cum grano salis, de modo a não gerar manifesta injustiça.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ªed. São Paulo: Atlas, 2005.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Método, 2008.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 5 ed. – São Paulo : Método, 2008;
Aluno: Luiz Paulo dos Santos Diniz
Matrícula: 200505424
A questão da admissibilidade (ou não) das provas denominadas “ilícitas” há muito atormenta a doutrina. Tradicionalmente, não são aceitáveis tais provas, em atenção ao que Bezerra Leite (2008, p. 555) aclama como “princípio da proibição da prova obtida ilicitamente”. O aludido princípio, em suma, conclama que as partes devem agir com lealdade em todos os atos praticados ao longo do deslinde processual, sobretudo no momento da produção probatória. Ademais, o mister da licitude dos meios de obtenção das provas encontra guarida no disposto no art. 5º, inc. LVI, da Carta Maior, in verbis: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Insta relatar uma pequena, mas imprescindível, observação: Alexandre Moraes (2005) considera que as provas ilícitas são uma espécie do gênero provas ilegais, do qual também sobrevêm como espécie as provas ilegítimas. O ponto distintivo entre tais espécies é que, enquanto as provas ilícitas o são por serem obtidas com violação ao direito material, as provas ilegítimas são assim classificadas em virtude de serem geradas com desrespeito às normas de direito processual.
Conforme supra explanado, a doutrina majoritária e conservadorista não aceita a utilização de prova obtida através de meios ilícitos. Pode-se vislumbrar tal rejeição no voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da AP 307-3-DF, que assim posicionou-se “... A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário”.
Ocorre que a total proibição da utilização das provas oriundas de meios ilícitos vem sendo mitigada, embora ainda timidamente, por parte da doutrina, que vem atenuando a proibição das provas ilícitas a fim de corrigir distorções que a rigidez da proibição de sua utilização poderia causar. E essa mitigação encontra fulcro no princípio da proporcionalidade, o qual vem a permitir, em hipóteses excepcionais, o uso das provas ilícitas, quando isso for extremamente necessário e indispensável ao desenvolvimento processual.
Vale salientar que o novel posicionamento acima esposado decorre da premissa de que nenhuma liberdade pública é absoluta, via que permite, em casos extremos, a aplicação das provas ilícitas, quando se aferir que o bem jurídico tutelado apresenta maior relevância em face do direito à intimidade, vida privada e liberdade de comunicação.
No tocante à subjetividade da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal, há que se ter em mente que, de fato, os critérios dotados de subjetividade do magistrado ao aplicar ou não a adoção das provas ilícitas numa instrução processual poderiam gerar um verdadeiro caos num processo. Entretanto, cabe ao julgador aplicar os critérios objetivos da adequação e da necessidade quando da aceitação ou não da prova ilícita, de modo que, a partir dessa valoração mais objetiva, ele alcance a convicção de que estará admitindo a prova obtida por meios ilícitos tão-somente quando não houver meio menos gravoso ou caso esta seja deveras indispensável ao processo.
REFERENCIAS
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ªed. São Paulo: Atlas, 2005.
ALUNA: PRISCILA FELIPE MEDEIROS DA CAMARA
MAT.: 200408313
A Constituição Federal, no art. 5º, LVI, é expressa ao dispor que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Destaque-se que a prova ilícita não se trata de prova falsa, mas sim de uma prova verdadeira que foi obtida através de meios ilícitos. Tais meios ilícitos seriam em infringência ao direito material, ou seja, através de coação psicológica, de interceptação de conversas telefônicas sem devida autorização judicial, etc.
Em relação às provas ilícitas, distinguem-se duas grandes correntes quanto à sua aceitação. Os adeptos da corrente permissiva admitem a prova obtida por meios ilícitos, desde que verdadeiro seu conteúdo e que não haja sanção expressa no direito processual. Já os partidários da corrente obstativa fundam-se na moralidade e na unicidade do ordenamento jurídico para rejeitar as provas ilícitas, porquanto a ilicitude na obtenção da prova feriria o direito como um todo, não podendo ser deixada “de fora” do processo, maculando-o, pois, com o seu vício, e o Estado-Juiz não poderia fechar os olhos para a infração cometida, exigindo-se dele uma postura ética.
O ordenamento jurídico brasileiro segue a vertente obstativa, entendendo que seria eticamente condenável a admissão de uma prova obtida ilicitamente em um processo que tem por objetivo, em tese, a defesa da verdade e da justiça. O acolhimento irrestrito dessa prova compromete, pois, o devido processo legal. Essa é a posição do STF.
Destaque-se que a prova ilícita não anula todo o processo, sendo apenas ela mesma imprestável a formação do convencimento do juiz.
No entanto, apesar de não se poder acolher uma prova conseguida ilicitamente, em virtude das razões explicitadas, surge uma questão relevante: a rejeição dessa prova que, ainda que nascida em uma situação ilícita, mas de conteúdo verdadeiro, poderia causar prejuízo à solução do processo, no que concerne à obtenção da verdade material. Isto é, estar-se-ia privilegiando a verdade processual em detrimento da verdade material.
A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poison tree doctrine), advinda da jurisprudência norte-americana, ensina que o vício original se transmite aos demais elementos probatórios derivados, sobre os quais deverá incidir igualmente a regra de exclusão. Posteriormente, a rigidez dessa teoria foi atenuada através de duas exceções: quando a prova derivada da ilícita tivesse fonte independente ou quando sua descoberta fosse inevitável.
Igualmente, a doutrina constitucional vem admitindo a atenuação à vedação das provas ilícitas, utilizando-se do princípio da proporcionalidade, através do qual devem ser sopesados quais os direitos mais importantes a serem tutelados.
Assim, seriam admitidas provas ilícitas em casos excepcionais e de extrema gravidade, nos quais a persecução da verdade material teria mais relevância do que a tutela do direito à intimidade, por exemplo. Ou seja, avalia-se o prejuízo causado pela admissão da prova ilícita e o benefício oriundo de sua aceitação.
No processo do trabalho, deve-se buscar reconstruir a verdade fática a fim de evitar distorções e injustiças, mas simultaneamente deve-se garantir o conteúdo ético do processo. Desse modo, as provas obtidas ilicitamente somente deveriam der admitidas em casos extremos, nos quais a ausência delas cause prejuízo à tutela do direito em questão.
Referências
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004.
Anita Lacerda Cordeiro de Araújo 200309994
Alguns minutos atrasada...
Com relação às provas, trata-se de Direito Fundamental, como o Direito ao Devido Processo Legal, do Contraditório e do Amplo e irrestrito acesso à jurisdição (Direito de produzir essas provas em juízo, e manifestar-se sobre tal prova), está intimamente ligado ao Direito ao Contraditório e ao devido processo legal pois provas são meios de se demonstrar ser a parte, plena detentora de bom Direito. Para tanto, poderá a parte interessada, segundo ordenamento determinado pelo Código de Processo Civil, utilizar-se de “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nesse código” para provar a veracidade dos fatos (CPC ART. 332).
Daí, conclui-se, não fazer parte desse rol as chamadas provas ilícitas, que atentem contra direito material, ou que vão de encontro a alguma norma processual: as chamadas provas “ilegítimas”.
Sobre o tema, a Constituição da República em seu artigo 5°, LVI já sentenciava: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Porém, considera-se, com inteligência, que não há princípios absolutos. Nem na Constituição, embora os princípios no Direito sejam as bases sobre as quais erguem-se as suas diversas disciplinas, há sempre que se considerar os casos em que há conflito entre duas garantias, dois bens jurídicos diferentes, e nesse momento há de se tomar uma decisão em detrimento de um deles.
Nesse conflito, em que pesam-se valores pelo subjetivismo do principio da proporcionalidade, evoluíram três subprincipios, para dar razoabilidade às decisões tomadas.
São o subprincipio da proporcionalidade em sentido estrito, em que o magistrado irá ponderar sobre os possíveis prejuízos causados caso a prova ilícita venha a ser aceita, e por outro lado, os resultados que poderão ser obtidos com ela, em beneficio da sociedade ( ali, quanto mais sensível a intromissão da norma na intimidade jurídica do individuo, mais importantes e relevantes serão os interesses da coletividade que com ele colidem, onde maior peso de interesses gerais justificam uma interferência mais grave), há tambe´m o subprincipio da necessidade ( ou da exigibilidade), que trata de considerar que o meio utilizado na obtenção da prova era exigível, visto a impossibilidade de se chegar a esses resultados por outro meio, e por fim, no subprincipio da adequação (idoneidade), temos que, os meios utilizados devem ser aptos a alcançar o fim desejado, pois para que se pudesse preservar um bem jurídico de maior relevancia, foi necessário a utilização de uma prova ilícita, para que se comprovasse com segurança, o fato.
Há, portanto, o risco de se cometer injustiças, quando da utilização de provas ilícitas no Processo do Trabalho, devido ao subjetivismo do principio da proporcionalidade. Esse subjetivismo deve, portanto, se amenizado por caracteres objetivos, que diminuam sua característica abstrata, dessa forma tornando mais seguro, desde que controlado, a utilização de provas ilícitas para que se verifique a “verdade real”. Do caso em particular.
Aluno: Djair Monte P. de Macedo
Matricula: 2003.10.100
Isaac Newton Lucena
200407988
De acordo com Nélson Nery Junior [1], o Substantive Due Process of Law consiste no alargamento do princípio do devido processo legal e sua respectiva atuação na defesa de todas as garantias constitucionais do cidadão na seara do direito material. É com sua aplicação que se permite aferir a razoabilidade do exercício do poder de polícia e até mesmo de atos legislativos, como é assente no direito norte-americano. Para ele, o Procedural Due Process of Law seria mais restrito e atine apenas às garantias processuais do indivíduo.
O devido processo legal transformou-se, ao longo do tempo, com a influência do direito americano, em um dos mais importantes princípios dispostos na Constituição Federal, pois, como disse Nelson Nery Jr., a sua aplicação imiscui-se na própria sistemática dos poderes estatais, ou seja, da função administrativa, jurisdicional e legislativa. Neste ideal, é passível de arguição de inconstitucionalidade, por exemplo, uma lei que desrespeite um direito processual do cidadão, ainda que a garantia não esteja albergada explicitamente na CF. Igualmente, o processo administrativo disciplinar, por exemplo, exige do administrador a proteção ao contraditório e às demais garantias típicas do devido processo legal.
Outro princípio expresso na Constituição é o da razoabilidade, que junto com a proporcionalidade, garantem ao cidadão uma extensa gama de proteções, especialmente contra os abusos do estado. Trata-se de uma extensão do devido processo legal. Nesta ótica, a proporcionalidade e a razoabilidade agem como forma de impedir que por um apego desarrazoado à legalidade, por exemplo, importe em prejuízo para o cidadão. E isto se dá através do sopesamento de bens jurídicos, da possibilidade de manifestação de princípios em desfavor de regras.
Essa doutrina, originária do direito alienígena, vem ao encontro do ideal de um Estado Democrático de Direito. Adelmy Acioly [2], ao tratar do assunto, afirma que:
No que se refere à realização do sopesamento dos bens jurídicos, o Tribunal Constitucional Alemão3 adotou três critérios a serem seguidos pelo Julgador na prolatação de uma decisão em conformidade com o princípio da proporcionalidade: 1º) quanto mais sensível a intromissão da norma na posição jurídica do indivíduo, mais relevantes serão os interesses da coletividade com ele colidentes; 2º) o maior peso e preeminência dos interesses gerais justificam uma interferência mais grave; 3º) a diversidade de peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma escala de valores em si mesmo, como ocorre na esfera jurídico-penal.
Como se vê, o direito estrangeiro criou até mesmo regras para o sopesamento de bens jurídicos, regras estas que o direito brasileiro vem aos poucos utilizando e desenvolvendo, moldando-as à realidade social pátria.
Assim sendo, tendo-se em vista a incidência do Substantive Due Process of Law, surge a questão da suposta total inadmissibilidade das provas ilícitas no direito brasileiro. Observando-se a evolução histórica da discussão doutrinária e jurisprudencial, pode-se reunir os posicionamentos sobre o tema em quatro grupos, de acordo com a divisão proposta por Fernanda Pinheiro [3], a qual trazemos a seguir:
a) A corrente permissiva admite a produção da prova ilícita, desde que verdadeiro o seu conteúdo e não fulminada por uma sanção expressa de direito processual. As sanções de índole material incidem no campo extraprocessual, não refletindo no processo que está comprometido com a reconstituição da verdade e que imprescinde de qualquer elemento formador da convicção judicial tendente a gerar uma sentença justa. Após a promulgação da CF/88, passaram a sustentar a tese de que as provas ilícitas seriam meros indícios, podendo o julgador se valer de tudo quanto colhido nos autos a partir deles.
b) A corrente obstativa não empresta nenhuma validade ou eficácia às provas ilícitas, fundamentando-se em uma visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa. A ilicitude atingiria o direito como um todo e não em partes separadas. Por outro lado, a repressão à criminalidade e a sustentação das relações jurídicas exigiriam do Estado/Juiz uma postura ética que seria incompatível com a admissão processual da prova ilícita.
c) A corrente obstativa por fundamento constitucional entende que, abstraído o aspecto da legitimidade, a prova ilícita feriria princípios constitucionais, daí seria eivada de inconstitucionalidade. Mercê da interpretação literal e isolada do princípio insculpido no art. 5º, LVI, da CF/88, esta corrente de pensamento graceja de forma dominante na jurisprudência pátria.
d) Por fim, a corrente obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade não admite a prova ilícita como princípio geral, mas a aceita em situações excepcionais em que, objetivamente, necessite-se proteger valores mais relevantes que os protegidos com a proibição da colheita probatória. Tem por imprescindível o sopesamento judicial dos bens jurídicos envolvidos, tutelando-se o de maior carga valorativa. Sustenta, ainda, que nenhum princípio constitucional é absoluto, devendo conviver harmonicamente com outros de igual inspiração na Magna Carta.
Como se vê, a corrente obstativa comporta-se de três formas diferentes, mas ambas amparadas pelo princípio da legalidade e da ética no processo. De certa forma, cada uma delas possui sua validade, uma vez que todas baseiam-se em interpretações da própria Constituição.
A corrente obstativa queixa-se da subjetividade do julgador em poder sopesar os bens jurídicos, o que poderia representar uma afronta à legalidade e à idéia de justiça. No entanto, a razoabilidade e a proporcionalidade não são institutos de força incomum, a eles se aplicam certas barreiras que possibilitariam um melhor controle do seu exercicio. Por exemplo, os direitos fundamentais de primeira ordem seriam resguardados, e estes sempre estariam em uma posição de superioridade frente aos demais princípios constitucionais.
No entanto, a discussão está longe de ter um fim, tendo em vista que até mesmo os direitos fundamentais são passíveis de alteração com a mudança de valores na sociedade. E, sob esse aspecto, filio-me que a razoabilidade e a proporcionalidade, em tempos de interpretação moral da Constituição, são corolários de uma corporificação jurídica mutante e atuante, respeitando direitos e garantias fundamentais e imprimindo à sociedade uma maior proteção aos abusos que a própria sistematização do estado de direito possa porventura cometer.
Referências:
[1] JUNIOR, Nelson Nery – Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo: RT, 3ª ed., 1996.
[2] ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/tese%20enviada.doc. Acesso em: 16 out 2008.
[3] PINHEIRO, Fernanda Letícia Soares – Princípio da Proibição da Prova ilícita no Processo Civil, Curitiba: Juruá, 2004.
O termo introduzido na Constituição brasileira “devido processo legal”, previsto expressamente no texto do art. 5o, inciso LIV, tem sua origem etimológica remontada à Cartas Magna Inglesa de 1215, quando estabelecia que os conflitos seriam apreciados sob a égide da “law of the land”. Como seguidores do Common Law, plausível pela origem colonizadora, os Estados Unidos, ao introduzir este mesmo conceito a legislação pátria, o denominou de “due processo of law” (devido processo legal), porém sem desvincular da carga valorativa. A atual constituição norteamericana, não diferentemente da brasileira, consagra expressamente este princípio quando prescreve na décima quarta “amendment” que “no state shall deprive any person of life, liberty or property without due process of law”. Porém, há uma aberrante diferença do conceito do devido processo legal entre o ordenamento jurídico americano, congruente com as origens do termo, e a aplicação adotada no ordenamento jurídico brasileiro.
Os professores George P. Fletcher e Steve Sheapper, na obra que objetiva contextualizar a “american law” aos ordenamentos paralelos, descreve que, “as originally used, the notion of due processo of law carries procedural overtones. It seems to refer to the procedure that is fair and necessary to protect life, liberty and property. But over time the concept has acquired a substantive content reflecting basic principles of human rights”(2005:p59). Ou seja, o conceito do devido processo legal está intimamente conecto a idéia de justiça necessária para proteger os direitos fundamentais do homem.
Sem maiores esforços, logo constata-se que a aplicação do princípio do devido processo legal (apesar de ser a exata tradução do termo “due process of law”) está a quem da vertente norteamericana. Limita-se, apenas, a garantir processualmente uma paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa, tendo como corolários o direito a ampla defesa e ao contraditório.
Diante de interpretações diversas, a doutrina tratou de identificar duas vertentes (subpríncipio) inerentes ao mesmo principio do “due process of law”, as quais seriam a Processual, que prioriza um aspecto formal e legalista do processo, adotada pelo sistema júrídico brasileiro, e a substancial, que fortalece o aspecto material do direito, albergando o conteúdo de justiça.
Feita a distinção, é necessário um foco à descrição do devido processo legal material (“substantive due processo of law”), que traz o conteúdo de justiça necessária a garantir os diretos fundamentais, justiça esta que deve basear-se na razoabilidade. Logo, o que seria razoabilidade? Importando do dicionário, pode-se citar que razoável é o que é aceitável; o que não transpõe os limites do justo. Nada obstante, José dos Santos Carvalho Filho o define como “aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valores que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa” (2005:p27). Por sua vez, o direito americano costuma adotar o termo “reasonable” para definir um comportamento ou um ato aceitável diante das circunstâncias. Ora, o que é totalmente razoável para uns pode não ser para outros, ou seja, o grau de subjetividade da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material é encarado como uma problemática para aplica-lo ao ordenamento jurídico brasileiro, porém nada impede que haja uma a adoção de conceitos do “substantive due process of law” para o “procedure process of law”, com a finalidade propiciar maior coerência do processo em si ao conteúdo ético que se propõe a elidir.
Cita-se como exemplo a aplicação do devido processo legal material para suavizar o corrente obstativa, aceitando provas ilícitas em casos particulares. O ordenamento jurídico brasileiro recepcionou no texto constitucional, especificamente no art. 5o, inciso LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A forma taxativa da redação proporcionou fôlego à corrente obstativa imperar entre os entendimentos jurisprudenciais, retirando a legitimidade de qualquer tipo de prova ilícita, como também qualquer prova derivada a esta. Tal corrente se equilibra sob três argumentos: a) a existência de uma previsão constitucional; b) a garantia de um conteúdo ético do processo (o que é um contra-senso, como será demonstrado) e; c) a congruência entre as normas de uma ordem jurídica una.
Porém, há de fazer algumas considerações quanto a tal corrente obstativa. O constituinte originário, ao redigir a norma prevista no art. 5o, LVI, dita pela inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, ou seja, as provas durante a sua produção, formação ou obtenção ocorre a ilicitude no plano de direito material, estará eivada de vicio, sendo inútil como prova. Assim prova obtida mediante invasão de domicilio, violação de correspondência ou gravação clandestina de conversa é motivo para falar-se em ilicitude. Portanto, é inquestionável que houve uma opção pelo direito material em detrimento do direito à busca da verdade. Entretanto, o que se deve indagar é se esta opção do legislador impediu qualquer ponderação do magistrado entre o direito material violado e o direito que se pretende fazer através da prova ilícita, como assim Marinoni coloca a questão.
O art. 5o, LVI, da CF não faz menção se está a tratar do processo penal, civil ou do trabalho, o que há de convir que os valores que norteiam cada ramo do direito são extremamente singulares, às vezes diametralmente opostos. Utilizando-me novamente da conclusão de Luiz Guilherme Marinoni, quando o legislador não ponderou tudo que havia de ponderar, inviável a subsunção da norma, o que abre espaço a ponderação do juiz diante do caso concreto. Essa ponderação é, nada mais e nada menos, que a inserção da razoabilidade, inerente do devido processo legal material, o que a doutrina também nomeia da regra da proporcionalidade. Logo, cabe ao juiz sopesar o direito afirmado pelo autor e o direito violado, hierarquizando bens jurídicos de maior ou menor valor para averiguar se a medida de aceitar a prova ilícita é necessária (importante) e adequada (menos gravosa), proporção amplamente aplicado nas cortes americanas e alemãs.
No intuito de contextualizar o tema ora abordado, pode aplicar-se estes conceitos ao processo do trabalho quando, hipoteticamente, um empregado utiliza-se de uma gravação clandestina para provar que foi vitima de assedio moral (tema constantemente tocado pela mídia), pleiteando indenização por danos morais e materiais na justiça trabalho. Quando aceita prova, mesmo que produzida sobre a violação do direito a intimidade, o magistrado estaria prevalecendo um direito maior, que seria o da dignidade humana, através de um sistema de proporcionalidade e razoabilidade.
FLETCHER, George P. e SHEPPARD, Steve. American Law in a global context – the basics. Oxford University Press: 2005.
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais: 2006.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora:2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Jurídico Atlas, 7a ed.
O STF, em da doutrina dos “fruits of the poison tree”, optando pela prevalência da incomunicabilidade da ilicitude das provas.
A doutrina constitucional moderna passou a prever uma atenuação à vedação das provas ilícitas, visando corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Essa atenuação prevê, com base no princípio da proporcionalidade, hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas, que, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.
Por último, não se pode esquecer que o STF assentou entendimento no sentido de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual todas as provas conseguidas a partir de outra prova ilícita são, igualmente, ilícitas, ou seja, a prova ilícita contamina todas as demais provas produzidas a partir dela.
Porém, de acordo com o princípio da proporcionalidade. como foi visto acima, impõe-se ao Estado-Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida.
Deve-se buscar, no processo do trabalho, a reconstrução possível da realidade fática, mas também deve viger o princípio constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita, mas em casos excepcionais este princípio deve ser atenuado. Usando-se do princípio da proporcionalidade, deve-se sopesar os bens jurídicos confrontados e também, nas hipóteses em que a mesma detém uma fonte independente.duas decisões plenárias e importantíssimas, havia decidido pela inaplicabilidade
Postar um comentário