Caros alunos,
Segue a 2AV/Q15:
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Att.,
Lycurgo
Segue a 2AV/Q15:
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Att.,
Lycurgo
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2AV/Q15:
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Resposta:
Em razão do art. 818 da CLT, o ônus da provar as alegações incube à parte que as fizer. O artigo consolidado deve ser aplicado de forma conjugada com o art. 333 do CPC que determina ser o autor o responsável em provar os fatos constitutivos de seu direito, e o réu, o responsável pela prova dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito autoral. Segundo os ensinamentos de Renato Saraiva, fato impeditivo de direito é aquele “que provoca a ineficácia dos fatos alegados pelo demandante”; “já o fato modificativo provoca alteração dos fatos alegados pelo demandante”; por fim, o fato extintivo “extingue a obrigação assumida pelo demandado, não podendo mais ser esta exigida do réu” (SARAIVA, 306).
Não obstante a determinação legal do ônus da prova, a jurisprudência ao longo dos anos vem mitigando as premissas legais desse dever processual, transferindo o encargo de provar os fatos narrados, que inicialmente seria do empregado, para o empregador, desde que esteja configurada a hipossuficiência (econômica, técnica etc.) do obreiro perante o seu tomador de serviço, tendo em vista ser comum ao reclamante (obreiro) ter dificuldades nas lides trabalhistas. Carlos Henrique Bezerra Leite, contudo, ressalva que a inversão do ônus da prova “só tem lugar quando não existirem outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes” (LEITE, 533).
Nesse passo, a remansosa jurisprudência tem adotado várias hipóteses em que se faz necessário a inversão do “onus probandi”, conforme doravante exposto.
Em se tratando do ônus da prova para se comprovar a existência ou não da relação de emprego, o reclamante (suposto empregado) terá de provar o fato constitutivo (prestação de serviços de forma continuada, remunerada, subordinada, pessoal e por conta alheia) do seu direito em desfavor do suposto empregador. Noutro giro, se a parte reclamada reconhecer a prestação de serviços do obreiro, mas alegar ser a relação jurídica diversa da empregatícia, atrairá para si a responsabilidade de provar a não ocorrência de um ou mais elementos da que configuram a relação empregatícia.
No que concerne ao ônus de prova da jornada de trabalho, o TST sumulou o seguinte entendimento no seu enunciado de n. 338:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n. 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ n. 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001);
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ n. 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
Em se tratando de equiparação salarial, a Súmula n. 6 do TST determina que a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial cabe ao empregador.
Do mesmo modo, é ônus do empregador provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego que constitui presunção favorável ao empregado (Súmula n. 212-TST).
Ao se falar em recebimento de notificação após 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem, ao seu destinatário cabe o encargo de provar o não-recebimento em tal prazo (Súmula n. 16-TST).
Já nos casos de vale-transporte, salário-família e de provar as horas extras, será sempre do empregado “onus probandi” por se tratar de fato constitutivo de seu direito. No que diz respeito ao vale-transporte, segundo a OJ n. 215 do TST, o obreiro tem de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. Para receber o salário-família, deve comprovar a filiação ou a recusa do empregador em receber a respectiva certidão (Súmula n. 254-TST). Por fim, em se tratando de horas, deve-se ter sempre em mente a ressalva da Súmula n. 338 do TST.
Aluno: Carlos Eduardo do Nascimento Gomes.
Matrícula: 200408518.
BIBLIOGRAFIA:
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 5.ed., 2007.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Editora Método, 4.ed., 2007.
Professor Tassos Lycurgo, eu gostaria, se possível, fazer um adendo à minha resposta dessa questão. Ao reler o enunciado percebi que não fiz nenhuma explanação a respeito do momento processual em que deve ser aplicada a inversão do ônus da prova. Se for possível realizar esse acréscimo, segue um pequeno enxerto a respeito do tema:
No processo civil, mais especificamente nas demandas que envolvem relação de consumo, há uma cizânia na doutrina e na jurisprudência a respeito do momento processual adequado para o juiz declarar a inversão do ônus da prova. Basicamente a divergência se divide em duas correntes: a) aqueles que defendem a tese de que o momento processual adequado para a inversão do ônus da prova é a sentença; b) aqueles que defendem que o momento adequado é no despacho saneador.
Os defensores da segunda corrente argumentam que à aplicação da inversão do ônus da prova deve ser garantido o contraditório e a ampla defesa, em respeito ao devido processo legal. Isso porque, se declarada somente na sentença, após toda a instrução probatória, o fornecedor não teria chance de expor novos elementos de convicção (provas) em virtude da ocorrência de preclusão, sendo-lhe impedida a produção de provas em grau de recurso.
Por outro lado, os que admitem ser a sentença o momento processual oportuno para a inversão alegam que o juiz só está apto para deferi-la ou não após a valoração das provas apresentadas em juízo, ou seja, após a instrução do feito. Seus defensores desmentem qualquer alegação de prejuízo ao contraditório ou ampla defesa do fornecedor, aduzindo que, em face do art. 6º do CDC, a parte ré tem ciência de que as regras do ônus da prova poderão ser invertidas se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente, não se caracterizando um fator surpresa ao fornecedor.
Como já elucidado alhures, o art. 6º do CDC é plenamente aplicável ao processo do trabalho, sempre em que se estiver configurada a hipossuficiência do empregado, a verossimilhança de suas alegações e os meios de prova necessários estejam na posse do empregador.
Há contudo, que se observar um importante detalhe pertinente à justiça laboral: levando-se em consideração o princípio da concentração dos atos processuais, o art. 845 da CLT exige que as partes deverão comparecer à audiência inaugural acompanhados de suas testemunhas e demais provas que entendem necessárias para o deslinde processual.
Desta feita, ciente de que no processo do trabalho não há fase anterior de instrução probatória, deve o Magistrado adotar do bom senso para comunicar previamente as partes sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram. Ao assim proceder, o julgador de antemão define a quem incumbirá a produção de prova sobre cada fato pelas partes alegado. Do contrário, ou seja, declarar apenas no momento da sentença que a sua decisão tomou por base a inversão do ônus da prova, violado estará o devido processo legal, sendo a sentença nula de pleno direito.
Na seara trabalhista, portanto, o momento processual adequado para se determinar a inversão do “onus probandi” é anteriormente à audiência inaugural, após a leitura da petição inicial e aferição dos requisitos intrínsecos ao art. 6º do CDC.
Aluno: Carlos Eduardo do Nascimento Gomes.
Matrícula: 200408518.
A palavra ônus vem do latim onus, que tem significado de carga, fardo, peso. Onus probandi é o dever de a parte provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz. Não basta serem feitas meras alegações (alegatio et non probatio quase non allegatio).
Feitas essas considerações iniciais, cumpre direcionar o presente estudo para uma das questões mais relevantes concernentes a esta matéria: a distribuição do ônus da prova. Na Consolidação das Leis do Trabalho a questão está disciplinada em seu artigo 818; enquanto no Código de Processo Civil, no seu dispositivo 333. Aquele afirma que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer", enquanto este estatui que o ônus da prova será do autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e do réu quanto aos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.
Até hoje subsiste discussão quanto à aplicabilidade do dispositivo processual civil ao processo do trabalho. Muito embora juristas respeitáveis manifestem-se contrariamente à aplicação supletiva da regra de distribuição do ônus estabelecida no Código Buzaid, por entenderem suficiente o artigo 818 da CLT, tem prevalecido, com acerto, a corrente que sustenta a pertinência de sua utilização.
A justificativa é simples. Muito embora não haja lacuna no texto consolidado, os dispositivos referidos não se contradizem e nem tampouco são incompatíveis entre si. Muito pelo contrário, o artigo 333 do Código de Processo Civil complementa o estatuído no artigo 818 da CLT, detalhando o que lá está escrito.
O artigo 818 da CLT estabelece textualmente que "o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer". Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
Verdade seja dita, a CLT, que em sua integralidade nitidamente não apresenta preocupação com a perfeição do linguajar técnico-processual, faz uso de uma linguagem mais simples e menos científica para disciplinar a distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. O Código de Processo Civil, por sua vez, desenvolvido com a colaboração de um dos mais notáveis processualistas de sua época, o Professor Alfredo Buzaid, mostra-se mais detalhista e científico, razão pela qual a aplicação de sua norma de distribuição do ônus da prova em complementação à norma processual trabalhista mostra-se de grande valia e utilidade.
As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos causando injustiças. Situações há em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos exigir rigor na aplicação da distribuição do ônus da prova findaria por inviabilizar o direito dos que buscam o judiciário. Para solucionar esta questão vem ganhando força em todo o mundo o chamado princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte.
À guisa de exemplo, no processo civil seria descabido cobrar-se do locador, na eventualidade de uma ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis, fazer prova do inadimplemento do locatário, a jurisprudência é pacífica no sentido de malear essa prova posto que se trata de uma prova a partir de um fato negativo.
Esse princípio, também absorvido pela vertente trabalhista do processo, quer significar que o juiz, facultativamente, pode determinar àquele que tem condições de fazer a prova fazê-lo.
O artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, representa o referido princípio. O suso mencionado artigo do diploma consumerista tem total aplicação no âmbito do direito processual do trabalho. É mister, in casu, a sua transcrição: “VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”.
A questão da hipossuficiência e da verossimilhança das alegações também são aplicáveis ao processo trabalhista, não podendo o magistrado simplesmente inverter o ônus da prova sem nenhum critério.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência aceitam como critérios bases aqueles trazidos pelo CDC, dentro do poder de livre convencimento do magistrado.
O TST sumulou alguns casos onde é cabível a inversão do ônus da prova:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA - Súmula n° 338
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Súmula n° 212
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Súmula n° 6
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
Por fim, impende a solução da questão do momento processual adequado para a inversão do ônus da prova. É cediço que o processo do trabalho tem um rito mais célere que o cível comum, inclusive com concentração dos atos processuais, art. 845 da CLT.
Visto isso qual seria o momento adequado? Há questão não é pacífica e grassa, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, teorias para explicar o momento oportuno, as mais aceitas pugnam pela inversão em sede de sentença e a outra durante a instrução probatória.
Ocorre que a o processo trabalhista, como dito alhures, concentra os atos em audiência, no mais das vezes até una, e entendemos que a sentença seria um momento processual tardio, visto que estaria comprometida a adequada instrução processual, além de significar verdadeiro óbice a busca da verdade real dos fatos.
Nessa ordem de idéias, pensamos ser o momento mais adequado o prelúdio da audiência inaugural, repise-se, com a análise por parte do magistrado da pertinência da inversão do ônus da prova através da documentação e da narrativa carreada aos autos.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Quando se está diante de uma ação há a necessidade de se provar aquilo que se está afirmando nos autos, ou seja, revelar que o que se está buscando dispõe de fatos verdadeiros; isto se chama provar os fatos alegados. Como assevera Renato Saraiva “prova, no âmbito do direito processual, é o meio utilizado para demonstração no processo, da veracidade dos fatos alegados”. Diante da ação cabe tanto ao autor quanto ao réu dispor de fatos relevantes para sua defesa (réu) ou acusação (autor); no entanto apenas os fatos devem ser provados uma vez que o direito não depende de prova, pois o juiz conhece o direito e cabe somente a ele aplicar a norma pertinente ao litígio (iura novit curia). Existe a expressão popular de que “quem acusa tem que provar” sendo, no entanto, uma dicção que guarda certas restrições no que diz respeito ao direito trabalhista.
Ônus da prova significa revelar quem tem a incumbência de levantar provas para satisfazer sua pretensão ou sua defesa frente a uma acusação. A expressão “Onus Probandi Incumbi Ei Qui Agit” não é usada em sua plenitude tendo em vista a possibilidade da inversão do ônus da prova, que significa transferir a incumbência de provar determinados fatos da ação.
Estabeleça o art. 818 da CLT: A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. O art. 333 do CPC estabelece que cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos sendo este artigo aplicado de forma subsidiaria ao processo trabalhista (art. 769 da CLT), tendo em vista a doutrina majoritária entender que o art. 818 da CLT é insuficiente de conceito com relação ao ônus da prova. No entanto essa aplicação subsidiária do art. 333 do CPC é de bastante discussão doutrinária, surgindo correntes que defendem a subsidiariedade, outros que defendem ser o art. 818 da CLT suficiente apesar da sua simplicidade conceitual.
No que se refere a inversão do ônus da prova na seara trabalhista, tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm admitindo este instituto, ou seja, a prova que cabia inicialmente ao trabalhador transfere-se ao empregador, com o objetivo de dar uma maior proteção tendo em vista a sua hipossuficiência . A lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) já consagrou o princípio da inversão do ônus da prova em seu art. 6°, VIII conforme abaixo:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
O momento da produção de provas, de regra, se dá no curso da ação principal, no entanto quando se está diante de um motivo relevante e demonstrável pode a parte produzi-la antes do momento processual fixado pela norma, seja no curso do processo (cautelar incidental) ou antes da propositura da ação principal (cautelar preparatória). Na seara trabalhista quando partes ou testemunhas forem ausentar-se por um período longo ou mesmo estiverem acometidos de doença grave ou terminal, é comum a produção antecipada de provas em relação ao interrogatório. Entendo não haver nenhum obstáculo em conceder a inversão do ônus da prova tendo em vista o princípio basilar da proteção trabalhista, uma vez diante de hipossuficiencia do empregado em relação ao empregador. Quanto ao momento da aplicação deste instituto entendo que: se há a possibilidade da produção antecipada das provas com relação a determinados casos, não vejo dificuldades de estender o alcance quanto ao momento da inversão do ônus de provar. O TST em algumas de suas súmulas estabelece a quem cabe o ônus da prova em alguns casos. Vejamos:
Súm. 6 do TST – (...) VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
Súm. 16. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
Súm. 212. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA
MATRICULA 200639889
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. Série Concursos Públicos. Ed. Método.- São Paulo, SP
Consolidação das Leis do Trabalho decreto-lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943.
Código de Processo Civil lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
No processo trabalhista, em atenção ao princípio da simplicidade processual, os juízes costumam privilegiar a prova produzida nos autos. No que diz respeito à distribuição do ônus da prova, dispõe o art. 818 da CLT que “ a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. No mesmo sentido, estatui o art. 333 do CPC que “ o ônus da prova será do autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e do réu quanto aos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor”.
As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos causando injustiças. Existem situações em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos, exigir rigor na aplicação da distribuição do ônus da prova resultaria em inviabilizar o direito dos que buscam o Judiciário. Para resolver esta questão, o Direito Processual do Trabalho passou a observar o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, ou seja, o ônus da prova incumbe a quem possuir condições de cumpri-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte. Tal princípio também pode ser conhecido como a inversão do ônus da prova.
Assim, o ônus da prova para o Direito Processual do Trabalho encontra-se no art. 818 da CLT, anteriormente citado. Alguns autores dividem este instituto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro, caberá ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor, remetendo-se ao art. 333 do CPC. Enquanto que o aspecto subjetivo defende que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor.
Amauri Mascaro Nascimento discute acerca da impropriedade do art. 818 da CLT, “ visto que, se aplicável fosse, todo o ônus da prova recairia sobre o reclamante, como parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão”. É importante mencionar que mesmo distribuído o ônus da prova em audiência de instrução na Justiça do Trabalho, à parte que não possui o dever de provar os fatos alegados também cabe a produção de provas, como meio de colaborar com o descobrimento da verdade.
Como tentativa de remediar essa possível desigualdade processual criada pelo art. 818 da CLT desenvolveu-se na doutrina o instituto da inversão do ônus da prova. Este instituto constitui-se na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade para demonstrar a verdade dos fatos alegados, e não à quele que os alegou. Desse modo, pretendeu tal instituto compensar a notável desigualdade entre o reclamante/empregado, parte hipossuficiente, e o reclamado/empregador, detentor de maior capacidade econômica, contribuindo também para a demonstração efetiva da veracidade dos fatos e para uma resolução justa da lide.
É com base nesse entendimento que o enunciado 338, III, do TST define que “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída são inválidos como meios de prova, invertendo-se o ônus da prova relativo às horas extras, que passa a ser do empregador.
Quanto ao tempo de duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado, o ônus da prova para se demonstrar que o contrato tinha prazo de duração é sempre do empregador, pois há presunção favorável ao trabalhador, sendo a ele mais benéfico o contrato por prazo indeterminado. Corroborando tal entendimento, encontra-se a súmula 212 do TST, segundo a qual “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negada a prestação do serviço e a despedida, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
No que diz respeito à jornada de trabalho, o ônus da prova da jornada de trabalho será do empregador, por meio de registros de ponto, ainda consoante o art. 74 da CLT. Entretanto, uma vez impugnados tais documentos, o ônus de demonstrar a falsidade destes registros será do empregado. Com isso uma vez provada a falsidade documental, será admitida aquela alegada na petição inicial.
Por fim, convém ressaltar que o ônus da prova recairá após uma apreciação jurisdicional para se constatar qual parte contém maior possibilidade de produzi-la, sendo perfeitamente possível no direito processual trabalhista a adoção da inversão do ônus da prova quando existente algum indício da possibilidade de uma situação discriminatória, exigindo-se do empregador a demonstração de motivos razoáveis e proporcionais para que se justifique a disparidade verificada.
Referências bibliográficas:
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva,2007.
Marcelo José Câmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
2AV/Q15:
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
1 INTRODUÇÃO
A prova sem dúvida alguma é um dos elementos constitutivos mais importantes do processo. A instrução probatória é o momento adequado para que o magistrado possa analisar todo o desenrolar processual e quais os pontos que são favoráveis a cada parte na produção de suas respectivas provas.
A importância da prova é tão grande que Francesco Carnelutti já dizia que “a prova é o coração do processo”. Esta expressão denota o real significado atributivo das mesmas. Sem a produção de provas não há meios hábeis para que o juiz esteja seguro para o julgamento da lide posta diante de si.
Traçadas estas primeiras considerações acerca da importância das provas, tem-se que existem certas técnicas aplicadas ao processo para que as provas sejam analisadas, tal qual a gradação de força probatória de cada prova e seus meios de produção e instrução.
É justamente neste ponto que entra em cena a chamada inversão do ônus da prova, e o respectivo ponto fundamental do presente trabalho. O qual será tecer breves comentários acerca da conceituação de provas e seu respectivo ônus, além dos requisitos essenciais para a proposição da sua possível inversão e o momento processual mais adequado para que isto seja operado.
2 O ÔNUS DA PROVA E A SUA INVERSÃO
Antes de tudo, cabe se ter em mente quais são os objetos passíveis de prova. Para que algo seja provado basta que seja considerado como “fato relevante, pertinente e controvertido” (LEITE, 2006, p. 491). Todavia, o conceito de fato aqui expresso não se refere exatamente a um ato jurídico revestido de uma emissão volitiva, é algo deveras mais alargado. O conceito de fato fica adstrito a qualquer elemento que seja caracterizado como um “não-direito”. Ou seja, qualquer elemento que venha ser trazido ao processo que não seja um direito pleiteado pela parte pode ser considerado como passível de ser provado em juízo.
Adentrando em específico no direito processual do trabalho, numa rápida observação na seção IX que trata das provas, tem-se que o artigo 818 traz a seguinte disposição: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Esta redação é bastante criticada pela doutrina, dado o seu caráter extremamente simplista. Por mais que a CLT seja um diploma normativo que prime pela simplicidade e praticidade de seus conceitos ela jamais poderá ser refém de uma definição tão pobre e displicente quanto esta apresentada no referido artigo. Por causa destas críticas que grande parcela da doutrina mais abalizada (LEITE, 2006, p.492-493; SARAIVA, 2006, p.339; MARTINS, 2007, p. 313) se posiciona pela aplicação complementar do artigo 333 do CPC, in verbis: “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
Como bem frisa Sérgio Pinto Martins (2007, p.313) com relação ao ônus da prova na seara trabalhista: “O CPC complementa, esclarece a CLT, apesar de que esta não contém nenhuma omissão”.
O ponto fulcral do presente trabalho está adstrito nem tanto ao conceito puro do ônus da prova, e, sim, quanto a inversão deste ônus e qual o momento adequado para que ela ocorra. Assim sendo, primeiramente afigura-se de grande valia compreender o que é exatamente esta inversão.
Alguns autores (LIMA apud BOUCINHAS FILHO, 2008) chegam ao radicalismo de afirmar que hoje estar a viger o princípio da aptidão da prova, que, em simples linhas, diz que o onus probandi é de quem possui as melhores condições de cumpri-lo, subvertendo assim o comando legal apresentado no art. 333 do CPC. Indubitavelmente afirmar a plena influência deste princípio no processo civil comum brasileiro é um verdadeiro opróbrio. O mais correto seria dizer que existem certos resquícios desse princípio a influenciar algumas técnicas de julgamento, como é o caso da inversão do ônus da prova, embora até esse resquício apresente-se de maneira mitigada.
Existe apenas um diploma normativo que apresenta a positivação da inversão do ônus da prova, e este é o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) que em seu art. 6º, inciso VIII diz que é, dentre outros, direito básico do consumidor: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. De maneira que na verdade não houve um afastamento do ônus da prova como descrito no art. 333 do CPC para que se alinhasse com o princípio da aptidão da prova totalmente, apenas o que houve foi a abertura da possibilidade de o juiz, ao verificar certos requisitos (verossimilhança e hipossuficiência) se distanciar dos ditames usuais e utilizar-se da inversão da prova para proferir seu julgamento.
Numa apressada análise do artigo do CDC que trata da inversão do ônus da prova pode-se pensar que tal instituto não é aplicado ao processo do trabalho. Todavia, afirmar isto é incorrer num equívoco inimaginável. Primeiramente porque o próprio diploma consumerista não garante a exclusividade deste instituto à sua redoma de atuação, e, além disso, o próprio diploma consolidado (art. 769) explicita que as normas que conduzem os regramentos trabalhistas não se exaurem em si mesmo. Isto faz pleno sentido sempre que se considerar que de maneira peculiar tanto o consumidor quanto o empregado possuem, em regra, o caráter hipossuficiente da relação jurídica discutida, e, quando este caráter se conjuga com a verossimilhança das alegações se faz possível inverter o ônus da prova. Relembrando que tanto a hipossuficiência quanto a verossimilhança são elementos essenciais para que haja a inversão.
A questão da aplicabilidade da inversão do ônus da prova já é pacificada como possível pela doutrina e jurisprudência, tanto que existem diversas súmulas do TST que versam sobre a matéria como, por exemplo: súmula nº 6 – “VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)”; súmula nº 212 – “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”; súmula nº 338 – “I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003), II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001), III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)”.
Os seguintes julgados também se relacionam diretamente com a questão da inversão do ônus probatório:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS HORAS EXTRAS INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SÚMULA Nº 338 DO TST Não havendo notícia, no acórdão regional, da existência de mais de 10 (dez) empregados na Reclamada, não se afiguram presentes todos os elementos fáticos necessários à aplicação da Súmula nº 338 do TST. Assim, não configurada a hipótese de inversão do ônus da prova, é do Autor o ônus de comprovar a jornada extraordinária, do que não logrou desincumbir-se. Embargos de Declaração acolhidos para, emprestando efeito modificativo à decisão embargada, não conhecer do Recurso de Revista do Reclamante no tema HORAS EXTRAS INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SÚMULA Nº 338 DO TST. (ED-RR - 281/2000-001-17-00 Relator - GMMCP DJ - 10/10/2008).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. COMISSÕES NÃO CONTABILIZADAS. REFLEXOS EM VERBAS RESCISÓRIAS. Quando o julgador decide dentro dos limites da demanda, não há de se falar em julgamento extra petita. Observados os arts. 128 e 460 do CPC. COMISSÕES NÃO CONTABILIZADAS. RECONHECIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Provando o Autor fato constitutivo de seu direito, contestando a Reclamada, para ela desloca-se o ônus da prova, distribuindo com acerto o julgador que decide nos moldes dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. (AIRR - 1177/2002-036-01-40 Relator – GMJSF DJ - 03/10/2008).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE R E VISTA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. O Juiz, a quem cabe dirigir o processo, tem liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias. Por isto mesmo, receberá e apreciará somente as provas que julgar necessárias ao deslinde da que s tão. A conduta em questão encontra amparo no art. 130 do CPC. No pertinente ao ônus da prova, irrelevante a discussão, uma vez que somente é aplicável quando ausentes elementos probantes, o que não ocorreu na hip ó tese dos autos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 2208/2001-041-02-40 Relator - GMMGD DJ - 03/10/2008).
3 MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
Este é um dos pontos mais delicados quando se fala de provas ou do seu ônus em si. Para tentar resolver a questão do momentum a ser aplicada a inversão se formaram duas correntes doutrinárias: uma defende que o momento adequado para a inversão é antes do início da instrução probatória (despacho saneador), e a outra enuncia que o melhor momento para que seja declarada a inversão é justamente na própria sentença do feito.
3.1 Inversão do ônus da prova em momento anterior à sentença
Este é sem dúvida o entendimento mais plausível para a questão. Tanto que figura como seu grande defensor Moacyr Amaral Santos, dizendo que: “... o juiz saneando o processo, de maneira a prosseguir isento de vícios ou de questões que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa, ordena o processo, determinando providências de natureza probatória. Será neste despacho, por então já ter conhecimento dos fatos alegados na inicial e na defesa, uma vez considere algum ou alguns fatos provados prima facie, o momento próprio para decretar a inversão do ônus probatório. Conhecidos os fatos alegados e havendo-os como verossímeis, tendo-os dada a sua natureza, por provados prima facie, cumpre ao juiz, no despacho saneador para evitar o cerceamento da defesa daquele a quem os mesmos fatos se opõem, anulando-lhe pela surpresa a possibilidade de produção de prova contrária, decretar a inversão do ônus probatório” (SANTOS apud FERRAZ, 2008).
Os argumentos levantados pelo eminente jurista são fortes, uma vez que o cerceamento à defesa do réu pode evidenciar-se de plano quando há a aplicação da inversão do ônus da prova em momento posterior ao início da instrução probatória. As partes devem se preparar para a audiência probatória se baseando naquilo que deverão produzir e como deverão produzir. Inverter o ônus é o mesmo que aplicar necessariamente um raciocínio contrário a todos os caminhos percorridos pelas partes durante a instrução. Assim sendo, aquele que for o alvo da inversão passa a possuir responsabilidades que outrora não lhe eram atribuídas, devendo ele ter ciência pretérita de que isto vá ocorrer, para que o resultado do processo não seja uma loteria para ele.
De maneira que inverter o ônus da prova em momento diferente do início da instrução probatória (o melhor é que haja um despacho do juiz designando a inversão) é ofender diretamente a segurança jurídica do processo, haja vista que as partes permanecerão em dúvida quanto à sua atuação na instrução, e também o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), uma vez que a parte não estava preparada, nem sequer avisada, do que lhe era incumbido de produzir em matéria de provas. É insustentável que alguém tenha que arcar com o ônus da inversão da prova sem que isto lhe seja previamente comunicado por um meio idôneo de ciência deste fato.
Pelos motivos explanados fica bastante evidente que o momento processual mais acertado para que a inversão do ônus da prova seja operada é antes da prolação da sentença, isto é, antes mesmo que se dê início aos trabalhos da instrução processual, para que seja facultado à parte alvo da inversão poder se preparar adequadamente para produzir o que lhe seja atribuído como ônus probante. Todavia, este não é o consenso na doutrina, como será exposto a seguir.
3.2 A sentença como momento apropriado para a inversão do ônus da prova
Parte da doutrina se preocupa em espargir o ônus da prova como sendo um prejulgamento da própria matéria em análise. Esta corrente entende que pronunciar a inversão do ônus da prova em momento anterior ao da sentença seria agir com parcialidade perante a causa, isto porque afigurar-se-ia prematuro inverter o ônus da prova, dando indícios de qual seria o resultado do julgamento, prevendo que a parte alvo da inversão muito dificilmente conseguiria imiscuir-se deste ônus, e atestar para si os fatos controvertidos.
Os partidários desta idéia também asseveram que as partes mais fortes (sejam fornecedores ou empregadores) devem estar sempre cientes da probabilidade de que o ônus da prova seja invertido, bem porque o art. 6º do CDC aduz que caso o juiz considere verossímeis as alegações, e dado o caráter hipossuficiente da outra parte, o ônus será invertido.
Assim, deduzem que se a parte alega surpresa em ter havido a inversão do ônus da prova não pode creditar o insucesso na demanda ao cerceio da defesa ou supressão do contraditório, devendo creditar este malogro ao seu próprio otimismo, que previu, erroneamente, que o juiz não inverteria o ônus probatório. Como as impressões iniciais acerca do processo são delineadas na peça inaugural, a partir do momento que a outra parte promove a contestação já está sabendo quais as alegações contrárias passíveis de inversão, dado o seu caráter extremamente verossímil.
Outro argumento utilizado por esta corrente é que a natureza jurídica da inversão do ônus da prova é de técnica de julgamento. Assim sendo, o juiz só poderia exercê-la no momento em que fosse proferir a sentença, justamente para não ferir a paridade de armas entre os litigantes. A técnica consiste justamente em inverter o ônus, esperar que as partes prossigam na instrução probatória do feito, e apenas ao final, como uma conclusão do ápice processual na análise das provas é que a inversão seria aplicada.
3.3 Momento mais adequado para a inversão
Data concessa máxima venia aos doutrinadores que se filiam a corrente que defende a aplicação desta técnica de julgamento no momento da sentença, é bastante incongruente com os princípios norteadores que se aplique a inversão do ônus da prova em momento de prolação de sentença. As partes não podem ficar adstritas a uma convicção do juiz que apenas tomará corpo externo no momento em que a lide será efetivamente decidida, elas têm o direito constitucional assegurado de saber qual será a responsabilidade de cada uma dentro do processo, por mais que lhes sejam atribuídas por força de inversão do ônus da prova tarefas que antes não lhes eram própria.
Muito embora haja decisão do STJ no sentido de que o momento adequado seria na sentença – IV - Não há vício em acolher-se a Inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova.”(STJ – Ac. RESP 203225/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ 05.08.2002) – a maioria da jurisprudência se inclina a ter momento pretérito à sentença como mais adequado para a inversão do ônus probatório, como se vê a partir dos seguintes julgados”.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. (Agravo de Instrumento n. 121.979-4 - Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V. U.).
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO – OPORTUNIDADE – RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL.
A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa.
Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira instância, sob pena de supressão desta.
Recurso a que se nega provimento.
(Apelação Cível nº, 301.800-0 da Comarca de BELO HORIZONTE sendo Apelante (s): JOSÉ DE QUEIROZ MAIA e Apelado (a) (os) (as): HOSPITAL MATER DEI S.A., Presidiu o julgamento o Juiz FERREIRA ESTEVES (1º Vogal) e dele participaram os Juízes ALVIMAR DE ÁVILA (Relator) e JARBAS LADEIRA (2º Vogal).
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO - OPORTUNIDADE - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL.
A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa.
Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira instância, sob pena de supressão desta. (Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão: 0301800-0 Apelação (Cv) Cível Ano: 2000 Comarca: Belo Horizonte/Siscon Órgão Julg.: Quarta Câmara Cível Relator: Juiz Alvimar de Ávila Data Julg.: 01/03/2000).
Assim sendo, seguindo por empréstimo a orientação jurisprudencial mais abalizada do âmbito civil, é mais acertado afirmar que qualquer momento anterior ao da prolação da sentença que dê subsídios a uma instrução probatória em consentâneo com os princípios do contraditório e da ampla defesa será o mais adequado para que a inversão do ônus da prova seja operada.
4 CONCLUSÃO
A importância da instrução probatória resta delineada por todos os elementos informativos dispostos no presente trabalho, bem como o instituto da sua inversão também foi abordado de maneira contundente.
Para solver o impasse que se forma com relação ao momento mais apropriado da operação da inversão do ônus da prova foram demonstradas duas correntes doutrinárias. Uma demonstra a necessidade da inversão em momento anterior à sentença, a outra, pó seu turno, determina que a inversão coincida exatamente com a prolação da sentença.
Por tudo que foi demonstrado no presente trabalho, indiscutível que o momento certo para que haja a inversão do ônus da prova é antes da sentença, o juiz não pode furtar esta informação de qualquer uma das partes, fazendo com que uma delas produza a prova sem que haja a necessidade e imputando tal atribuição à outra que sequer poderia estar cogitando que esta técnica de julgamento poderia ser aplicada ao seu caso concreto.
Conclui-se, portanto, que o mais acertado é que o juiz faça a devida comunicação às partes que está invertendo o ônus da prova (e sobre quais provas a inversão incidirá) para que os princípios do contraditório e do devido processo legal sejam atendidos e respeitados.
Referências:
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176. Acesso em: 10 out. 2008.
FERRAZ, Luiz Carlos. Momento processual da inversão do ônus da prova. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160. Acesso em: 10 out. 200
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2006.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora Método, 2006.
http://www.tst.gov.br/ acesso em 10 de outubro de 2008, às 17 horas e 36 minutos.
Aluno: Lauro Ericksen.
Matrícula: 2004.08119.
E-mail: lauroericksen@yahoo.com.br
“Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta”.
Antes de adentrarmos ao tema proposto cabe frisarmos que na antiguidade havia uma acepção de que se as provas produzidas não convencessem o julgador, dever-se-ia decidir em favor do litigante mais probo, e caso a probidade fosse equiparada, a decisão se daria em favor do réu. (in dubio pro reu). Entretanto, no Direito Romano, o encargo da prova não se transferia a parte ré, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor. Nesse sentido, prevalecia a regra: “O ônus da prova incumbe a quem afirma ou age”.
Hodiernamente observa-se que o ônus da prova traduz o dever atribuído à parte de demonstrar que suas alegações são verdadeiras, visando convencer o juiz sobre a existência de fato alegado. Nesse caso, o ônus compreende em seu próprio termo a possibilidade de se fazer ou não algo. Possibilidade esta que caso não seja atendida acarretará em algumas conseqüências a quem não observou o ônus de alguma atitude. (ALMEIDA, Isis. Manual de Direito Processual do Trabalho, Vol. 2. São Paulo LTR, 1998).
No processo do Trabalho, o instituto do ônus da prova encontra guarida no art. 818, da CLT, o qual dispõe que “a prova das alegações incumbe à parte que a fizer”. Conforme esse dispositivo, ao reclamante, parte hipossuficiente na relação, seria sempre atribuído o ônus da prova. Para solução desse conflito, ganha escopo o princípio da aptidão para a prova ou da inversão do ônus da prova, de acordo com o qual, o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem dispõe meios necessários para fazê-lo, e não de quem alega o fato. Face ao exposto, o instituto amenizar essa possível desigualdade processual. (MASCARO NASCIMENTO, Amauri. Curso de Direito Processual do Trabalho, São Paulo, Editora Saraiva 2007).
Apesar do explicitado no art. 818, da CLT, existem exceções, as quais serão admitidas no instituto da inversão do ônus da prova para que o empregador comprove tais fatos. Com isso observa-se forte influência dos Tribunais da Justiça do Trabalho no que diz respeito à inversão do ônus da prova com o intuito de beneficiar a parte mais vulnerável da relação, e fazendo com que o empregador seja compelido a comprovar em juízo os fatos contrapostos. Estas exceções estão previstas nos Enunciados 6, 68, 212 e 338, todos, do TST.
A aplicabilidade de tal instituto encontra-se previsto expressamente no art. 6º, VIII, CDC, segundo tal instituto, apenas faculta ao juiz inverter o ônus da prova quando for verossímil a alegação ou quando se tratar de consumidor hipossuficiente, ou seja, é a possibilidade excepcional de inversão do ônus da prova. Logo, apesar de o instituto supracitado ser expresso no Código de Defesa do Consumidor, cabe também aplicabilidade no processo do trabalho, posto que esses dois ramos do direito possuem como alicerce a hipossuficiência de uma das partes. Além disso, essa possibilidade comprova-se pelo fato de que a jurisprudência aplica a inversão do ônus da prova no processo do trabalho, em virtude da omissão legislativa trabalhista expressa sobre o assunto, uma vez que o art. 818 trata apenas da distribuição do ônus, sem nada falar sobre a possibilidade de inversão por ordem judicial.
Por fim, cabe salientar que a decisão que aplica a inversão do ônus da prova é decisão interlocutória, e não deve ser utilizada como critério de julgamento. A partir daí, o juiz deve comunicar ao reclamante e ao reclamado sobre a inversão do ônus da prova e os fundamentos que motivaram a decisão, permitindo-lhes saber a quem caberá a produção das provas e a realização da contraprova de cada um dos motivos. Corroborando com o exposto acima, caso apenas na decisão as partes forem informadas de que a sentença decorreu de uma inversão do ônus da prova, surge uma violação ao princípio do devido processo legal e, por conseqüência, em nulidade processual insanável.
Cabe destacar, ainda, que apesar de outros argumentos doutrinários quanto ao momento processual adequado a aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho chega-se ao consenso de que será realizado no despacho saneador, haja vista a necessidade de garantir a parte o contraditório e a ampla defesa
REFERÊNCIAS
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 3ª edição. São Paulo: LTr, 2005.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, São Paulo, Editora Saraiva 2007).
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176 Acessado em 09 Out 08 às 08:34h
ACADÊMICO: MATEUS GOMES DE LIMA
MAT: 200747657
Q5AV2. Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
O ônus da prova, como bem falou o professor Lycurgo em sala de aula, não é submissão a interesse alheio, mas sim submissão de interesse próprio ao próprio interesse, isso porque se onerar em provar algo, antes de tudo é defender-se. Contudo, nem sempre a parte que tem o direito, ou precisa provar, tem condições de enfrentar tal tarefa, o que, notadamente, costuma ocorrer no direito do consumidor. A solução encontrada nesses casos é o que se chama de inversão do ônus da prova.
Inversão do ônus da prova
Provar é demonstrar que os fatos são reais, pois o direito não precisa ser provado. Há a possibilidade de inverter à outra parte a tarefa de provar os fatos, exceção essa consagrada pelo CDC, que diz: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
A regra da inversão tem natureza protecionista. A justificativa para tal possibilidade está no fato de que o consumidor é a parte hipossuficiente do negócio jurídico tratado, pois o poder econômico do prestador do serviço ou fornecedor de material, normalmente, é superior ao do consumidor. É tentativa de equilibrar a balança entortada pelo poder econômico de uma das partes. O critério para a concessão de tal favorabilidade, como diz o CDC, é a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança das alegações.
Instituto no processo do trabalho.
No processo do trabalho, a matéria das provas seque a regra do artigo 818 da CLT que diz: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. O comando da lei laboral deve ser conjugado como o artigo 333 do CPC, que manda: “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
Contudo, o que foi posto pelo diplomas mencionados sofre mitigações por parte de vasta jurisprudência trabalhista, que já consagra a inversão do ônus da prova como mostrado a seguir: “Súmula Nº 212 do TST . DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
Outros exemplos de súmulas que tratam da inversão do ônus da prova foram apontados em sala de aula pelo professor Lycurgo, tais como as súmulas 338, 06 e 16, do TST, dentre outras. Do que se pode deduzir que o direito processual do trabalho aceita o instituto da inversão, contudo não há uma regra geral para a aplicação do mesmo, pois o uso de tal orientação se dará no caso concreto que, para tanto, deve ser usado a idéia de hipossuficiência e verossimilhança, referida no CPC.
Momento da aplicação
Sobra argumento para todos os lados, mas prospera, com boa razão, que o momento da aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho é antes da sentença, ou seja, em momento interlocutório; isso porque segue a orientação do Art. 6º do CDC, que é interpretado dessa forma, por atender os princípios do contraditório, da ampla defesa e, conseqüentemente, do devido processo legal. Vale, contudo, a lembrança de que o art. 845 da CLT diz: “O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas”. De modo que, para se aplicar a regra da inversão antes do momento da sentença, é razoável que as partes sejam avisadas pelo juiz de tal inversão.
Elienais de Souza. 200505478.
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176. Acesso em: 11 out. 2008.
HENNEMANN, Alex. A prova na relação consumerista contratual . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1525, 4 set. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10359. Acesso em: 11 out. 2008.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
Consoante delineado pelo doutrinador Renato Saraiva, “prova, no direito processual, é o meio utilizado para a demonstração no processo, da veracidade dos fatos controvertidos.”
Cabe às partes, apenas, a prova de fatos, levando-se em consideração que o direito é conhecido pelo juiz. Aqui, neste ponto, destaque-se que o juiz é conhecedor das leis federais e acordos internacionais ratificados pelo país. Contudo, de acordo com o art. 337 do CPC, “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.” A mesma regra vale para quem alegar direito inserto em acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
A CLT, em seu art. 818, disciplina a matéria relativa ao ônus probandi: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” Complementando este artigo, o art. 333 do CPC ensina que: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”
O magistrado, considerando a hipossuficiência do empregado e, caso não existam outras provas suficientes à formação do seu convencimento acerca dos fatos alegados, poderá aplicar o art. 6º, VIII, do CDC, que aduz: “ Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...); VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;(...).”
Destaque-se que, conforme redação supramencionada, a inversão do ônus da prova é uma discricionariedade do juiz, razão pela qual, muitos magistrados optam por aplicar, simplesmente, a orientação do art. 818. Se a parte que alegar o fato conseguir comprová-lo, o direito será seu.
Disciplinando o tema em comento, Renato Saraiva destaca as seguintes súmulas e orientações do TST:
“Súm. 6 – (...) VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial;
Súm. 16 – Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário;
Súm. 212 – O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação do serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado;
Súm. 254 – O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão;
Súm. 338 – I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas-extras, que passa a ser do empregador, preevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir;
OJ 215 DA SDI-I/TST – VALE-TRANSPORTE – ÔNUS DA PROVA. É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.”
ALUNA: ANA PRISCILA DIAS
MAT.: 200309943
REFERÊNCIAS:
SARAIVA, Renato. Processual do Trabalho. Séries Concursos Públicos. São Paulo: Editora Método, 2007.
http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm/ acesso em 11 de outubro de 2008, às 11 horas e 10 minutos.
http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm/ acesso em 11 de outubro de 2008, às 11 horas e 15 minutos.
http:// / www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/CLT/INDICE.html/acesso em 11 de outubro de 2008, às 11 horas e 05 minutos.
Entende-se por ônus, seguindo Carnelutti, uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecução de um interesse. Assim, fica àquele que tem o ônus, a faculdade de agir, ao passo que sua abstenção prejudica a tutela de interesse próprio, o ônus da prova traduz o dever atribuído à parte de demonstrar que suas alegações são verdadeiras, visando convencer o juiz sobre a existência de fato alegado.
Ônus, portanto, não é um dever, é uma faculdade. O ônus compreende em seu próprio termo a possibilidade de se fazer ou não algo. Possibilidade esta que caso não seja atendida acarretará em algumas conseqüências a quem não observou o ônus de alguma atitude. Ônus da prova é o instituto pelo qual as partes têm a faculdade de provarem os fatos controversos ao juiz ,mas, uma vez não observado tal encargo, poderão sofrer implicações desfavoráveis aos seus interesses.
O ônus da prova para o Direito Processual do Trabalho encontra-se no artigo 818 da CLT no qual prevê que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Muito se discute quanto à redação deste artigo, trazendo para a doutrina nacional várias divergências quanto à própria distribuição. Alguns autores subdividem este instituto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caberá ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivo, modificativo e impeditivo do direito do autor, remetendo-se ao art. 333 do CPC. Enquanto o segundo preleciona que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas, como já afirmado, no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor.
Artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual atribui o ônus de provar a quem alega o fato, o autor atribui ao ônus probandi no processo do trabalho uma característica de custo a ser pago para a vitória da lide.
Como tentativa de remediar essa possível desigualdade processual desenvolveu-se na doutrina o instituto da inversão do ônus da prova. Este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos. É mister sublinhar que o instituto de ônus da prova, não é uma obrigação para as partes. Ao revés, é tão somente um encargo, na medida em que não há que se falar em sanção decorrente da sua não apresentação. Demais disso, mesmo não tendo apresentado a prova a que lhe cabia, a parte pode ter seu pedido considerado procedente em decorrência da apresentação da prova pela parte contrária. O princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818 da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Se o autor alega que foi empregado porque prestou serviços pessoalmente ao réu, de forma habitual e mediante remuneração, e este, reconhecendo esse plexo de fatos, argúi que o autor era, entretanto, autônomo, ou eventual, cabe ao réu a prova da exceção. Portanto, não há falar em inversão do ônus da prova nesse caso. O mesmo raciocínio se aplica para os casos de alegação de falta grave ou justa causa, que também se trata de fato impeditivo do direito do autor, neste caso ao recebimento de suas verbas resilitórias.
Também quando o juiz determina a exibição de documentos probatórios de pagamento não está invertendo o ônus da prova, porque pagamento é fato extintivo do direito, sendo do réu o ônus da prova correspondente.Aqui temos alguns enunciados de TST. O ônus compete a uma das partes e o juiz, motivadamente, transfere-o à outra parte. O exemplo clássico está retratado na Súmula 338 do TST, em sua redação original, segundo a qual se a empresa não cumpre a determinação de exibição dos controles de horário (art. 74, § 2º, da CLT), tem-se como verdadeiros os horários descritos na exordial, que podem, no entanto, ser elididos por prova em contrário.
-TST Enunciado nº 68 - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
-TST Enunciado nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
-TST Enunciado nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário
NOME: Leonel Pereira João Quade.
MATR: 200514725.
BIBLIOGRAFIA
• PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo, LTr, 2001.
• CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 20ª ed. atual. E ampl., São Paulo, Saraiva, 1995.
• http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=3746
• http://www.direitonet.com.br/artigos/x/35/82/3582/
LAURO TÉRCIO BEZERRA CÂMARA
Mat. 200338692
Antes de adentrar no mérito da questão, importante destacar alguns aspectos importantes acerca do ônus da prova.
A prova consiste no meio utilizado para demonstrar, no processo, a veracidade dos fatos narrados, desde que relevantes, pertinentes e controvertidos. Com isso, por meio da prova, satisfaz-se a necessidade processual de demonstração dos fatos pré-processuais em juízo, a fim de proporcionar ao magistrado a formação de um juízo de convicção acerca da existência e veracidade dos mesmos.
Importante destacar que o CPC elenca fatos que prescindem de prova, quais sejam os notórios, os incontroversos, os afirmados pela parte e confessados pela outra e aqueles em que há presunção legal de existência ou de veracidade. Além disso, o direito alegado pela parte igualmente prescinde de prova, pois que é de conhecimento obrigatório pelo magistrado, com exceção do municipal, estadual, distrital, estrangeiro e consuetudinário.
O ônus da prova, isto é, a distribuição da tarefa de demonstrar determinados fatos, é precariamente regulado pelo art. 818 da CLT, determinando que o ônus cabe àquela que alegar o fato a ser provado, estabelecendo a regra geral da iniciativa da prova. Ao citado dispositivo, tem-se aplicado ao processo trabalhista o art. 334 do CPC de forma subsidiaria, ante a insuficiência da norma laboral para regular a matéria e a compatibilidade entre os diplomas legislativos. Assim, ao reclamante incumbe da prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao reclamado, dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos da pretensão autoral.
O instituto processual da inversão do ônus da prova, admitido por jurisprudência e doutrina no direito pátrio, tem por efeito a transferência da incumbência do ônus probandi que originalmente caberia ao obreiro para o empregador, em razão de aquele figurar como parte hipossuficiente da relação de trabalho. Com efeito, o magistrado poderá transferir o ônus da prova para o empregador quando insuficientes os elementos probatórios produzidos pelo empregado para a formação do convencimento (sistema da persuasão racional), considerada a hipossuficiência jurídica, técnica ou econômica daquele.
LEITE (2008, p. 562) fundamenta legalmente a inversão por meio do art. 852-H da CLT, argumentando que o dispositivo aplica-se a qualquer procedimento na seara trabalhista, uma vez que o magistrado deve orientar-se na busca da verdade processual que mais se aproxima da realidade dos fatos. Assim também, invoca o art. 6º, inciso VIII, do CDC, o qual prevê a inversão do ônus da prova em favor da parte hipossuficiente da relação jurídico-material, referindo-se na seara trabalhista ao empregado.
O TST pacificou alguns entendimentos acerca da inversão do ônus da prova, atribuindo ao empregador a demonstração: (a) do fato extintivo, modificativo ou impeditivo da equiparação salarial (súmula 6, inc. VIII); (b) do término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, posto que o princípio da continuidade do contrato de trabalho estabelece presunção em favor do empregado (súmula 212); (c) do registro da jornada de trabalho do trabalhador, quando contar com mais de 10 empregados, inclusive com relação a cartões uniformes de registro de horários, para fins de comprovação de horas extras (CLT 74, § 2º; súmula 338); e (d) de que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte (OJ 215 da SDI-I).
Por fim, adverte SARAIVA (2008, p. 183) que, no que atine à prova de existência ou não da relação de emprego, tem-se duas situações distintas: (a) se o reclamado negar o vínculo de emprego, incumbe ao reclamante demonstrar o fato constitutivo de seu direito, e (b) se o reclamado não nega a prestação de serviços, mas aduz que se tratava de serviço autônomo, inverte-se o ônus da prova em desfavor deste, no sentido de comprovar que a relação não era empregatícia.
Em conclusão, a inversão do ônus da prova consiste em instituto de direito processual aplicável na seara trabalhista, com vistas a transferir a incumbência da prova do obreiro para o empregador, dada a hipossuficiência daquele em relação a este.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Vol. I.
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2008.
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. 4 ed. São Paulo: Método, 2008. Série concursos público.
QUINTA QUESTÃO
ALUNA: SUMEYA GEBER
MATRÍCULA: 2005 05530
E-mail: sumeya@digi.com.br
O ônus da prova, de acordo com Renato Saraiva (2008,p.374), está relacionado com a partição das provas entre os litigantes.
O art. 818 da CLT estabelece que o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, considerando a insuficiência do conceito relativo ao ônus da prova constante no texto consolidado, a doutrina majoritária aplica, de forma subsidiária, o art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos ou modificativos.
Entretanto, no que atine à prova da existência ou não da ralação de emprego, para a distribuição do ônus da prova, devemos considerar as seguintes situações:
- Se o reclamante requerer em juízo o reconhecimento do vínculo de emprego e a reclamada negar a prestação de tais serviços, é do empregado o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito;
- Se o reclamante requerer em juízo o reconhecimento do vínculo de emprego e a reclamada, na defesa, admitir a prestação de serviços do obreiro, não como empregado, mas como trabalhador autônomo, será do empregador o ônus de comprovar que a ralação havida não era de emprego.
Porém, não obstante as regras atinentes à distribuição das provas entre as partes, doutrina e jurisprudência vêm, paulatinamente admitindo, em alguns casos, a denominada inversão do ônus da prova, transferindo a prova que, inicialmente seria do obreiro, para a empresa, com o claro intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista.
Também o CDC consagrou o princípio da inversão do ônus da prova, em seu art. 6º. , VIII. Portanto, poderá o juiz trabalhista, considerando a hipossuficiência do empregado, determinar, caso não existam outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento acerca dos fatos alegados pelas partes, a inversão do ônus da prova.
O TST admite a inversão do ônus da prova na hipótese de a empresa contar com mais de 10 empregados e se recusar, injustificadamente, a apresentar os controles de freqüência, conforme previsto na súmula 338.
Encontram-se exemplos dessa inversão em vários julgados, como, por exemplo no TRT 3ª. R.-4º. T., em que, “admitida pela reclamada, a prestação de serviços, é desta o ônus de comprovar que a relação havida não era de emprego, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 333,II do CPC (...)”.
Outro exemplo, vem do TRT, 23ª. Região em que “Cabe ao reclamante demonstrar a existência da relação empregatícia, mas se a empresa reconheceu a prestação do serviço do obreiro na qualidade de autônomo, passou a ser seu o encargo de carrear aos autos elementos que revelem a execução do labor naquelas condições (...)”
REFERÊNCIAS:
-Renato Saraiva
Curso de Direito Processual do Trabalho, 5 ed. São Paulo:Método,2008.
QUINTA QUESTÃO - ADENDO
ALUNA: SUMEYA GEBER
MATRÍCUAL: 2005 05530
Caro professor, permita-me fazer um dendo à minha resposta desta questão, posto que esqueci de responder quanto ao momento processual adequado à inversão do ônus da prova, que é anteriormente à audiência inaugural, com a nálise pelo juís de sua pertinência.
ALUNA: ANNA CAROLINA ARAÚJO NOVELLO
MAT.: 2005.05460
É cediço que as partes têm o ônus de provas os fatos narrados na exordial ou na contestação, bem como os demais fatos que se sucederem no decorrer da relação processual.
O art. 818 da CLT estabelece que “o ônus de provas as alegações incumbe à parte que as fizer”. Apesar de alguns doutrinadores entenderem não haver lacuna no processo laboral quanto ao ônus da prova, entendendo incabível, portanto, a aplicação subsidiária do CPC, outra corrente defende que a regra constante na CLT é por demais simples, cedendo lugar à aplicação conjugada do art. 333 do CPC, o qual expõe que cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
A jurisprudência trabalhista já vem mitigando a rigidez das normas concernentes ao ônus da prova, possibilitando a inversão de seu ônus na hipótese de registro de horário para fins de comprovação de horas extras, conforme prevê o Enunciado n. 338, do TST.
Trata-se de entendimento mais que acertado, uma vez que aquele que detém os meios de prova devem ter o ônus de fornecê-los ao processo.
É a hipossuficiência do trabalhador em face do empregador que autoriza o juiz a inverter o ônus da prova, como se dá nas relações consumeiristas.
Para Leite (2008, p. 562), não restam dúvidas sobre a possibilidade de aplicação da inversão do onus probandi no processo trabalhista, pautando seu entendimento no que dispõe o art. 852-H, da CLT: O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica".
Relativamente à prova da existência da relação de emprego, compete ao reclamante provar a prestação de serviços ao empregador. Se a empresa reclamada admitir a prestação dos serviços, mas aduzir que se tratou de relação jurídica diversa da relação de emprego, atrairá para si o ônus de provar essa relação diversa.
Quanto à prova do término da relação empregatícia, há o Enunciado n. 212 do TST, que expõe que o "ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado".
No que pertine ao ônus da prova sobre a equiparação salarial, o TST já firmou entendimento, através do item VIII, do Enunciado n. 6 de sua Súmula: "É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial".
Relativamente ao vale-transporte, o TST editou a Orientação Jurisprudencial n. 215, que assevera que "É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale transporte".
Se o ônus da prova disser respeito ao não-recebimento de notificação depois de 48 horas de sua postagem, aplica-se o Enunciado n. 16 da Súmula do TST, que afirma que tal ônus é do destinatário.
Se tratar de prova relativamente às horas extras, a jurisprudência majoritária entende que se trata de ônus do autor da ação, vez que se trata de fato constitutivo de seu direito.
Quanto ao momento processual em que o ônus da prova deve ser aplicado, há duas correntes doutrinárias: uma que afirma que o momento adequado é a sentença, pautando-se no entendimento de que o juiz só está apto para deferir a inversão ou não após a valoração das provas apresentadas em juízo; a outra defende que o melhor momento é no despacho saneador, uma vez que devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa, em respeito ao devido processo legal.
Entretanto, como no processo do trabalho vigora o princípio da concentração dos atos processuais, que, com a exigência de que as partes compareçam à audiência inaugural acompanhados de suas testemunhas e demais provas que entendem necessárias para o deslinde processual (art.845, CLT), há entendimento doutrinário de que, na justiça laboral, o momento mais oportuno para a inversão do ônus da prova é antes da audiência inaugural, desde que presentes os requisitos previstos no art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor.
BIBLIOGRAFIA:
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
Sandro Cláudio Marques de Andrade
Matrícula: 2003.10.640
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Assim como em outros ramos de direito processual, a prova é o ponto de suma importância, é o clímax de todo o processo trabalhista. Neste ramo do Direito, sua relevância torna-se ainda mais presente em atenção ao princípio da simplicidade, desta maneira, mesmo havendo inépcias, pouco acintosas, e defeitos formais de pequena monta, pode o juiz desconsiderá-los em favor das provas, ou seja, no processo trabalhista há a supremacia da prova sobre toda a tese jurídica elaborada.
Após essas considerações iniciais, entremos no cerne da questão, ou seja, o instituto do ônus da prova e em qual momento a ser aplicado.
O ônus da prova está relacionado com a distribuição das provas entre os litigantes, disciplinado no art. 818 da CLT que estatui que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Concordamos com doutrina majoritária, que tal dispositivo, acha-se insuficiente e, por tal motivo, aplica-se subsidiariamente, o art. 333 do CPC, que dispõe que ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito ou ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A crítica discordante da aplicação desse dispositivo do CPC, como o ilustre Manoel Antonio Teixeira Filho, entende que “nenhum intérprete está autorizado a incursionar pelos domínios inóspitos do processo civil, para de lá trazer, por empréstimo”, o art. 333 do CPC, sendo “sempre prudente lembrar que o art. 769, da CLT, só autoriza a adoção supletiva de normas forâneas quando esse texto trabalhista for omisso — pressuposto que não se verifica em sede de ônus da prova”, ou seja, essa tese fundamenta-se em que não há omissão na matéria tratada pela CLT. A nosso ver, e porque extraída da posição da doutrina majoritária, entendemos que há insuficiência da matéria disciplinada no artigo da CLT, ou seja, há a necessidade de complementação e que nesse caso se faz pelo dispositivo do CPC, que se mostra colaborativo e não contrário ao que dispõe o art. 818 da Consolidação Trabalhista.
Sobre fatos impeditivo, modificativo e extintivo podemos dizer que: “a alegação de fato impeditivo pelo réu é o que provoca a ineficácia dos fatos alegados pelo demandante; fato modificativo provoca a alteração dos fatos alegados pelo demandante; fato extintivo extingue a obrigação assumida pelo demandado, não podendo mais esta ser exigida do réu (SARAIVA, Renata. Curso de Direito Processual do Trabalho. p 374).
A normas que disciplinam a distribuição da prova, embora sejam tecnicamente corretas aplicá-las, muitas vezes a aplicação pura e rigorosa delas acaba gerando injustiças, haja vista que, em diversas situações os elementos necessários para provar os fatos constitutivos acham-se em poder do réu; ou ainda, como advindo do código consumerista, quando a parte não dispõe de recursos, sejam técnico-jurídicos ou mesmo financeiros, para provar os fatos alegados, e assim considerado hipossuficiente.
Para solucionar esse problema surgiu em diversos países, e que foi admitido em nosso ordenamento, o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual, o ônus da prova cabe a quem detém os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos. Esse princípio foi admitido no Direito Processual Trabalhista como instituto da inversão do ônus da prova.
Devemos analisar se os requisitos para a inversão do ônus da prova são cumulativos ou alternativos. Somente a hipossuficiência do trabalhador, mesmo porque este será sempre considerado hipossuficente devido a sua condição de subordinação, não é suficiente para inverter o ônus da prova, haja vista que o princípio da aptidão da prova exige que os fatos alegados sejam provados por aquele que detém os meios para realizá-la.
Desta feita, pode ocorrer situações que o hipossuficiente seja o único detentor dos elementos necessários para se obter as provas. Como exemplo podemos citar o caso de empregada gestante alegar que estava grávida quando foi demitida. Caso fosse unicamente necessário a hipossuficiência para a inversão do ônus da prova, caberia o empregador provar a negatividade da gravidez, o que seria inaceitável.
O Professor Márcio Túlio Viana expõe algumas situações em que a inversão dos ônus da prova deveria ser aplicado: a) do in dúbio pro misero; b) das presunções e máximas de experiência; c) da aptidão para a prova; d) da preconstituição da prova; e) aplicação dos princípios do direito do trabalho. Embora concordamos com esses requisitos, relembramos, conforme já expusemos mais acima, que cada uma dessas situações, por si só, não são suficientes para que o instituto da inversão do ônus da prova seja realizado, mas devemos, sempre que se levar em conta o princípio da aptidão da prova.
Elencamos abaixo, conforme orientação doutrinária e jurisprudencial, alguns casos de inversão do ônus da prova:
Na relação de emprego: A prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o reclamado nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, por se tratar de prestação de serviços autônomos, de empreitada, de arrendamento, de parceria ou meação, etc., ao reclamado cabe o ônus da prova.” (Amauri Mascaro Nascimento);
Horas Extras: O C. TST, quanto às horas extras editou a Súmula nº 338, onde está escrito: “REGISTRO DE HORÁRIO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, parágrafo 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário” (Res. 36/94, DJ 18, 21 e 22. 11-94);
Vale-transporte: cita-se esse caso visto que o vale-transporte necessita de requerimento prévio do empregado ao empregador, quando este recusa o requerimento, ficaria difícil ao empregado provar tal recusa, desta forma inverte-se o ônus da prova em favor do reclamante, empregado, contra o reclamado, empregador.
Salário mínimo: Quando o empregado alegar que percebia salário inferior ao mínimo previsto, caberá ao empregador fazer a prova do contrário.
Equiparação Salarial: distribuição do ônus da prova tanto para empregado como para empregador. Caberá ao empregado provar a identidade de funções com o sujeito paradigma, e caberá ao empregador provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do empregado.
Salário-família: pelas mesmas razões do caso acima, ficaria difícil ao empregado provar que o empregador recusou o recebimento das certidões de nascimento, como no caso anterior, inverte-se o ônus da prova em desfavor do empregador.
Citamos, ainda, as súmulas do TST: 6, 212, 254, 338.
Resta-nos, para concluir, dissertar sobre o momento de inversão do ônus da prova.
Há duas posições quanto ao momento processual em que se deve aplicar a inversão do ônus da prova: após a instrução do feito ou antes dele. Para o primeiro pensamento, alega-se que ao dizê-lo em momento anterior estaria se procedendo ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível. No entanto, para os defensores do segundo pensamento, ao qual somamos, ao se pensar dessa forma se estaria violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e, o devido processo legal, já que a parte, o réu, seria pego de surpresa quando recebesse a sentença e verificasse que não se desincumbiu de um ônus que nem sequer pensava ter.
REFERÊNCIAS
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Editora Método, 2008.
http://www.trt22.gov.br/index.php?arq=informacoes/artigos/provatrabalhista.php. Acessado em 11 de outubro de 2008.
http://www.direitonet.com.br. Acessado em 11 de outubro de 2008.
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas. acessado em 11 de outubro de 2008.
Sandro Cláudio Marques de Andrade
Matrícula: 2003.10.640
O ônus da prova é um instituto processual afeito ao princípio do devido processo legal, posto que distribui-se a incumbência de comprovar os fatos alegados no processo. Não representa um dever, mas sim um encargo processual, uma vez que o litigante incumbido não é obrigado a produzi-la, porém assume o risco de um provimento judicial desfavorável.
A distribuição do ônus é regulada pelo art. 818, CLT, cuja redação estabelece que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Em razão da redação simplória e insuficiente, a doutrina trabalhista tem empregado, por aplicação subsidiária, o art. 333 e seguintes do Código de Processo Civil. Em breves linhas, cabe ao autor o ônus quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto aos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral. Além disso, não dependem de prova os fatos notórios, confessados, incontroversos e presumidos.
No direito laboral, v.g., compete ao trabalhador reclamante a comprovação da existência da relação de emprego, normalmente através da anotação na CTPS, e ao reclamado, a eventual caracterização da relação como trabalho autônomo. A jurisprudência do TST sumulou alguns casos específicos, como o de ônus do empregador para fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (Súmula 6), despedimento (Súmula 212) e registro da jornada de trabalho, quando contar mais de dez empregados (Súmula 338).
Não obstante as regras de distribuição do ônus da prova, a doutrina e jurisprudência tem admitido a inversão com base na hipossuficiência na relação jurídica ou na verossimilhança dos fatos alegados. Os requisitos são emprestados do Código de Defesa do Consumidor em seu art. 6°, VIII. Muito embora a lei reconheça a modalidade convencional de inversão do ônus da prova (CPC, art. 333, parágrafo único), sua ocorrência é rara. A modalidade judicial, por outro lado, é muito mais freqüente. Independe que requerimento da parte beneficiada, visto que cabe ao juiz, baseado no princípio da livre convicção motivada, valorar as provas do processo.
Dentre um dos requisitos alternativos, a hipossuficiência é um atributo inerente ao direito laboral que orientado pelo princípio da proteção, visa compensar as injustiças geradas pela subordinação e pela desigualdade na relação de emprego. Não se trata de um critério discriminalizador, visa, ao contrário, promover a isonomia material, na medida em que os litigantes se encontrem em posição de desequilíbrio. Afastar sua aplicação ao processo laboral parece inconcebível, já o princípio da proteção é um dos grandes responsáveis pela autonomia científica do direito do trabalho.
O momento em que a inversão do ônus da prova deve ser aplicada é uma questão muito relevante processualmente, mas, estranhamente, pouco discutida na doutrina. É muito comum que os magistrados declarem a inversão do ônus da prova na sentença, após encerrada a instrução probatória, sob o razoável argumento que se trata de uma técnica de julgamento. Entretanto, mais de coaduna com os princípios constitucionais do contraditório e da segurança jurídica a inversão em momento anterior à instrução. Apenas desse modo, cientes as parte de ser verdadeiro ônus naquele processo, lhe será assegurado o direito à defesa, evitando surpresa aos litigantes.
Importante destacar que em matéria processual civil, que deve orientar a seara trabalhista, reconheceu o STJ a importância de a inversão do ônus da prova ser admitida antes da conclusão da instrução probatória, facultando-se às partes a produção de novas provas.
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA - ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
- A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida.
- O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes.
- Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.
(STJ, REsp 881.651/BA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, unânime, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 592)
CAMILA CIRNE TORRES (Mat. 200407740)
Aluna: Hozana Karla Pinheiro.
Matrícula: 2005.054968
Com base no princípio do livre convencimento motivado, o juiz pode apreciar livremente o direito segundo seu entendimento próprio, mas deve se basear no que fora efetivamente provado. Quando em um processo, a parte incumbida de produzir uma prova, não a faz, então a conseqüência é o não-reconhecimento da existência do fato pelo órgão jurisdicional.
Conforme o art. 818 da CLT, o ônus da prova no processo trabalhista incumbe à parte que faz as alegações. Mas, por exemplo, nem sempre o empregado como parte alegante terá condições de produzir a prova necessária para instruir o processo, posto que em alguns casos a própria legislação trabalhista transfere o ônus da prova ao empregador. A isto se denomina “inversão do ônus da prova”. A CLT não disciplinou a inversão do ônus da prova em seus artigos. O que se chama hoje de inversão do ônus da prova, surgiu com a denominação de “princípio da aptidão da prova”, e, segundo o qual, o ônus probandi é de quem possui condições de cumpri-lo. A súmula 338 do TST apresenta como responsabilidade do empregador a apresentação do ônus da prova referente ao registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2º, da CLT, quando contar com mais de 10 (dez) empregados em sua empresa.
NASCIMENTO (2009, p. 539) apresenta a questão de que é mais difícil para o empregado apresentar prova, dada a sua condição de maior fragilidade perante o empregador e que, por isso, há tendência para se atribuir maiores responsabilidades ao empregador na apresentação do ônus da prova no processo do trabalho.
Por expressa determinação legal, as normas que regem as relações de trabalho não se exaurem no conteúdo da CLT. Como reforço ao disposto no art. 818 da CLT a respeito do ônus da prova no processo do trabalho, aplica-se o art. 333 do CPC, cabendo ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos. Desta feita, Boucinhas Filho, em artigo publicado no site “jus navigandi”, afirma que é possível a inversão do ônus da prova no processo do trabalho por aplicação subsidiária do art. 6º, VIII do CDC, com as condições de que haja verossimilhança das alegações, hipossuficiência da parte e os meios de prova necessários estejam na posse do empregador. Aplicar rigorosamente a distribuição do ônus da prova seria acabar causando injustiças, pois há situações em que para se provar os fatos constitutivos do direito do autor, os elementos necessários se encontram exclusivamente em poder do réu.
Entende-se que com a aplicação da inversão do ônus da prova, não há desprezo pelo disposto nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, pois esta inversão probatória será uma “faculdade” dada ao juiz que, verificados certos requisitos, poderá aplicá-la, de forma excepcional.
Referente ao momento processual no qual o juiz poderá aplicar a inversão do ônus da prova, Boucinhas Filho afirma que esta inversão deve ser sempre uma decisão interlocutória, ou seja, deverá haver a comunicação do juiz às partes sobre a sua decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram antes da sentença, “permitindo-lhes saber a quem incumbirá a produção das provas e a quem caberá realizar a contraprova de cada uma das assertivas”. Boucinhas afirma ainda que caso a comunicação do juiz de inverter o ônus da prova ocorra apenas na sentença, há nulidade processual insanável, pois se viola o princípio do devido processo legal.
REFERÊNCIAS:
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009.
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176. Acesso em: 11 out. 2008.
Seja qual for o ramo de direito processual que se examine, a questão do ônus da prova terá sempre sua relevância. É que, por mais objetivo, claro que seja um direito alegado, ele precisa ser devidamente provado, pois é com base nessa comprovação que o magistrado se guiará para proferir a sua decisão. Para Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 478): “não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”. Outra importância que tem o tema diz respeito ao fato de que prova não produzida em momento devido (primeira instância) não poderá mais ser produzida. Nas palavras de Boucinhas Filho: “ao contrário do que ocorre com as teses jurídicas deduzidas na fase postulatória, que podem ser repetidas e até mais desenvolvidas – desde que sem inovar a lide – em razões finais e posteriormente na fase recursal, a prova somente é produzida na primeira instância, em momento próprio, servindo para todo o restante do processo. Não custa ressaltar que o efeito devolutivo dos recursos de natureza ordinária assegura ao recorrente o direito de rediscutir os pontos impugnados, inclusive no tocante à valoração das provas produzidas, mas não lhe assegura o direito de produzir novas provas em segunda instância. Saliente-se, de outra parte, que mesmo quando se provê recurso que pugnou por nulidade processual, o que se tem não é uma produção de novas provas, mas sim a repetição daquelas que foram produzidas incorretamente. Quanto aos recursos de natureza extraordinária, a restrição é ainda maior, porquanto não se admite sequer nova discussão sobre as provas já produzidas (Súmula 126 do TST), o que se dirá então da realização de novas provas”.
No processo do trabalho, o ônus da prova vem estampado no art. 818 da CLT, “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer”. Um ponto a se considerar nessa discussão é a aplicação das regras do CPC ao processo do trabalho acerca do ônus da prova. O código de processo civil é mais abrangente que a CLT, diz o art. 333 do CPC: “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Comparando os dois dispositivos, vê-se que, muito embora a CLT trate do assunto, não há incompatibilidade entre ambos, sendo possível ter em conta as considerações do processo civil no processo do trabalho nesse ponto. Afirma Carlos Henrique Bezerra Leite (2008, p. 560-561): “O artigo 818 da CLT estabelece textualmente que ‘o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer’. Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos”.
Com essas breves considerações, pode-se passar ao estudo da questão proposta: inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Inverter o ônus da prova é transferi-lo para aquela parte a quem a princípio não caberia, mas que por algum motivo passa a tê-la. Veja-se que essa inversão é uma exceção e como tal deve vir determinada por norma presente no ordenamento jurídico, “As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos causando injustiças. Situações há em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos exigir rigor na aplicação da distribuição do ônus da prova findaria por inviabilizar o direito dos que buscam o judiciário. Para solucionar esta questão vem ganhando força em todo o mundo o chamado princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte.” (BOUCINHAS FILHO, 2007)
A CLT não traz dispositivo tratando da inversão do ônus da prova. A discussão da aplicação da inversão nessa matéria processual gira em torno de considerar a aplicação do disposto no art. 6°,VIII, CDC : “Art. 6º São direitos básicos do consumidor (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”
Ocorre que, muito embora a inversão do ônus da prova seja tratando no CDC, não há fator impeditivo de aplicação subsidiária dessa regra ao processo do trabalho. A própria CLT, quanto à aplicação de norma subsidiária, traz norma de caráter abrangente, não se limita ao processo civil. A respeito desse ponto Leite (2008, p.562) diz: “ora, é exatamente o requisito da hipossuficiência (geralmente econômica) do empregado perante seu empregador que autoriza o juiz do trabalho a adotar a inversão do onus probandi. Atualmente, parece-nos não haver mais dúvida sobre o cabimento da inversão do ônus da prova nos domínios do direito processual do trabalho”.
Nesse sentido possível a inversão do ônus da prova no processo do trabalho quando presentes os elementos da hipossuficiência (sempre presente no caso do trabalhador), da verossimilhança das alegações e estando a parte a quem se quer transferia o ônus da prova em melhores condições de produzi-la. Assim, pode o magistrado, por meio de uma decisão interlocutória, ou seja, por um ato realizado antes da sentença, determinar a inversão do ônus na prova, indicando a quem caberá a sua produção, Boucinhas Filho afirma: “entendemos perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor, sempre que além da hipossuficiência presumida do empregado forem verossímeis as alegações e os meios de prova necessários estejam na posse do empregador. Isto porque, ainda que haja uma presunção de hipossuficiência em relação ao empregado e ainda que sejam verossímeis suas alegações, não haveria porque inverter o ônus da prova se é ele quem detém os meios indispensáveis para produzi-la”.
Referências:
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176 >. Acesso em: 09 out. 2008.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Vol. I.
Keilia Melo de Morais (2008009998)
russo_keilia@yahoo.com.br
Prova é o meio utilizado para demonstrar, no processo, a veracidade dos fatos alegados. O art. 818 da CLT dispõe que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, ou seja. Esse artigo deve ser interpretado conjuntamente com o art. 333 do CPC, estabelecendo que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ou seja, a lei é clara ao dispor que cabe a quem alega o fato o ônus de provar sua veracidade. Assim está pacificado o entendimento jurisprudencial do TST:
Súmula 6 do TST - (...) VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
Súmula 16 do TST – Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
OJ 215 da SDI-I/TST – VALE-TRANSPORTE – ÔNUS DA PROVA. É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.
Todavia, em virtude da real hipossuficiência do empregado quanto ao empregador, admite-se atualmente a inversão do ônus da prova em favor do empregado. Segundo ensina Renato Saraiva, transfere-se “a prova que, inicialmente seria do obreiro, para a empresa, com o claro intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista”. O princípio da inversão do ônus da prova já está consagrado no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Desse modo, o juiz poderá, no processo trabalhista, conforme lição de Renato Saraiva, “considerando a hipossuficiência do empregado, determinar, caso não existam outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento acerca dos fatos alegados pelas partes, a inversão do ônus da prova”.
O momento mais adequado para a ocorrência dessa inversão é no início da instrução probatória, quando do despacho saneador. O juiz, já conhecendo os fatos narrados na inicial e na defesa apresentada, ao determinar no despacho saneador a inversão do ônus da prova, permitirá ao processo um decurso livre de vícios e ao mesmo tempo não cerceará ao réu a ampla defesa e o contraditório que lhe são assegurados no art. 5º, LV, da CF/88.
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. Série Concursos Públicos. Ed. Método: São Paulo, 2008.
Anita Lacerda Cordeiro de Araújo
200309994
ALUNO: HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
MATRÍCULA: 200505494
O ônus da prova é o dever que a parte tem de demonstrar que suas alegações são verdadeiras, visando convencer o juiz sobre a existência de fato alegado. A CLT estatui em seu artigo 818 que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”, consagrando semelhante critério adotado pelo CPC.
Alguns autores subdividem este instituto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caberá ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivo, modificativo e impeditivo do direito do autor, remetendo-se ao 333 do CPC. Enquanto o segundo preleciona que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas, como já afirmado, no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor.
Alguns doutrinadores defendem que diferentemente do processo civil, o processo do trabalho regula a matéria relativa ao ônus da prova de forma curtíssima no artigo 818 da CLT, o qual atribui o ônus de provar a quem alega o fato, isto é, a CLT é insuficiente em versar sobre matéria do encargo probatório, que não se trata mais em dever legal da parte, mas de uma espécie de encargo facultado a ela. Portanto, prezam sobre a aplicação subsidiária do CPC no que tange à matéria do ônus da prova no Processo do Trabalho, como forma de atribuir maior regulação e obrigação às partes litigantes quando na comprovação dos fatos alegados, muito embora haja omissão legislativa acerca do ônus do processo do trabalho. Amauri Mascaro Nascimento discute sobre a impropriedade do artigo 818 da CLT, “que devido ao seu pobre e evasivo conteúdo, se torna inaplicável, pois, se aplicável fosse todo o ônus recairia sobre o reclamante, via de regra, parte hipossuficiente da relação jurídica”. (NASCIMENTO, 2007)
A crítica a ser feita sobre a visão destes autores dá-se no plano da contradição em face do artigo 769 da CLT, que prevê como única possibilidade de aplicação subsidiária do CPC a omissão legislativa trabalhista. O que não ocorre, visto que ainda precariamente regulada, a distribuição do ônus da prova encontra-se prevista no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Não obstante, outra linha de doutrinadores, mais extremada que as supracitadas, afirmam que os artigos 818 e 333 foram superados, são conceituações ultrapassadas. Hodiernamente, vige a idéia de que o ônus probandi caberá a parte que tiver mais condições de cumpri-lo, isto é, a parte que tiver mais capacidade e oportunidade de provar. Teos hoje o chamado princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte.
Esta teoria foi transplantada ao direito brasileiro sob a denominação de “inversão do ônus da prova”, capacitando os tribunais de distribuírem o ônus da prova diferentemente do previsto em lei. A inversão do ônus da prova já é uma realidade expressa no direito brasileiro, pois encontra-se presente no art. 6º, VII, do CDC (Lei 8.078/90).
Tendo em vista a maior fragilidade do empregado nas relações de emprego, há uma tendência em atribuir maior ônus de prova ao empregador, que esbarra no princípio da isonomia das partes do processo.
O instituto da “inversão do ônus da prova” constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos. Desta maneira desvincula-se o processo do gesso formal atribuído pela lei e atende-se ao fim por ele perseguido: a resolução da lide.
A respeito desse assunto, Manoel Antônio Teixeira Filho diz:
“Isto nos leva afirmar, por conseguinte, a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818, da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária”. (TEIXEIRA,1997)
Neste entendimento, estabelece o enunciado 68 do TST que:
“é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.
E o enunciado 212 do TST, diz que:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
Em razão disso, nota-se a forte influencia dos tribunais da Justiça do Trabalho para a inversão do ônus da prova para benefício da parte mais vulnerável da relação, para que o empregador seja compelido a comprovar em juízo isto.
Ensina o eminente Amauri Mascaro Nascimento in Curso de Direito Processual do Trabalho:
“Em processo trabalhista deve reger o princípio da igualdade das partes em matéria de ônus da prova. Entretanto, a lei cria numerosas presunções legais em favor dos trabalhadores, dispensado-os, assim, parcialmente, dos ônus probatórios”.
Vejamos um julgado no colendo Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto:
Enunciado do TST. Nº 338. Jornada. Registro. Ônus da prova - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Quanto ao momento processual que se deve aplicar a inversão do ônus da prova, entendo ser o do início da instrução probatória, quando do despacho saneador, tendo em vista a necessidade de garantir a parte o contraditório e a ampla defesa
Diante do exposto, entende-se que o ônus da prova no Processo do Trabalho tem como regra geral o disposto no artigo 818 da CLT, ou seja, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, em alguns casos específicos, ocorre a inversão do onus probandi, tendo em vista a hipossuficiência do empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador para formar a prova. Logo, a inversão do ônus da prova é uma exceção à regra do artigo 818 da CLT, aplicando-se apenas a alguns casos específicos. Conclui-se que o ônus da prova deve recair sobre aquele que, devido às circunstâncias, tiver maiores condições de produzir a prova.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176
SANTOS, Eduardo Queiroz dos. Inversão do ônus da prova no Direito Processual Trabalhista.http://74.125.45.104/search?q=cache:rcFB0BGHoKcJ:www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php%3Fid_noticia%3D5793%26+invers%C3%A3o+do+onus+da+prova+no+processo+do+trabalho&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=3&gl=br&lr=lang_pt
MIRA, Rodrigo Neme. AMARAL, Paula Ferreira. Distribuição e inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho.http://74.125.45.104/search?q=cache:5YoEo6C6gaUJ:www.direitonet.com.br/artigos/x/35/82/3582/+invers%C3%A3o+do+onus+da+prova+no+processo+do+trabalho&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=2&gl=br&lr=lang_pt
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Refletindo sobre o tema, o professor Lycurgo manifestou-se no sentido de que o ônus da prova vem a ser a submissão de um interesse próprio à outro interesse próprio. Podendo ter sua presunção júris et júris (absoluta) ou presunção júris tantun (relativa). Em sede de Processo do Trabalho o que prevalece é a ultima, pois é passível de questionamento. Tal presunção também pode ser decorrente de Lei, conforme disposto no art. 368 da CLT.
Pode a inversão do ônus da prova ser convencional (de difícil aplicação da seara trabalhista) e Judicial (Inc. 8º, do art. 6º do CDC) e tem como requisitos a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do empregado.
O art. 818 da CLT estabelece que o ônus de provar as alegações incumbe à parte que às fizer. No entanto, segundo Renato saraiva, deve ser entendido que a doutrina majoritária tem se posicionado no sentido de aplicar de forma subsidiária o art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
Não obstante as regras atinentes à distribuição das provas entre as partes, doutrina e jurisprudência vem, paulatinamente, admitindo, em alguns casos, a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, onde se transfere a prova que inicialmente seria do obreiro, para a empresa, com o claro intuito de proteger a parte hipossusiciente da relação trabalhista.
Assim, na falta de outros meios de prova suficientes ao convencimento do magistrado acerca dos fatos alegados pelas partes e desde que o juiz verifique a condição de hipossuficiência do empregado, pode ser determinada a inversão do ônus da prova.
O TST admite a inversão do ônus da prova na hipótese de a empresa contar com mais de 10 (dez) empregados e se recusar, injustificadamente, a apresentar os controles de freqüência, conforme previsto na súmula 338.
Sobre o momento para a inversão do ônus da prova, alguns o fazem na sentença por entenderem tratar-se de uma técnica de julgamento.
Aluno: Elias Amorim dos Santos
Matrícula: 2003.48.329
Ref. Bibliográfica: SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5 ed. São Paulo: Método. 2008.
2AV/Q15
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
“No processo de cognição, para que o magistrado possa formar o seu convencimento sobre os fatos controvertidos e proferir a sentença, é fundamental que seja realizada a colheita das provas necessárias ao livre convencimento do julgador acerca dos fatos ocorridos na causa.”(Saraiva,2008). Aletheia, palavra de origem grega, significa desesquecer-se da verdade primeira. Nos autos significa a verdade fidedigna da realidade. Dará a realidade a roupagem jurídica, a verdade da prova. O fato na questão probatória tem uma significação amplíssima, portanto se constituindo no mundo jurídico exceção, pois tudo o que não é direito é objeto de prova.
“A prova refere-se à demonstração no processo judicial instaurado, pela parte a quem foi atribuído ônus correspondente, da veracidade do fato antes afirmado, garantindo-se com isto, a procedência ou a improcedência da ação” (Misael Montenegro Filho, Curso de direito processual civil, p. 49).
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, mas o Juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir, sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
A regra concernente ao ônus probandi, ao encargo de provar, é regida pelo princípio actori incumbit probatio ou ônus probandi incumbis et qui asserit, isto é, deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada.
Se a defesa alegar qualquer causa que vise a exculpar a conduta de B, inverte-se o ônus probandi: cumprirá à defesa a prova da tese levantada.
Em regra, esse é o princípio.
Ou, segundo a máxima latina: Actori incumbit probatio et réus in excipiendo fit acotor.
Que se entende por ônus? Um imperativo que a lei estabelece em função do próprio interesse daquele a quem é imposto
“... o ônus da prova não significa nem traduz dever jurídico da parte. Não há, para as partes, obrigação de provar, mesmo porque nenhuma sanção lhes poderá ser imposta pelo seu não cumprimento. Haverá tão somente, segundo a clara manifestação de Alcalá-Zamora, um risco ou um prejuízo, isto é, as alegações das partes quando não provadas, “no podrían ser tomadas em cuenta como base para la decisión”(Icf. Derecho processal penal, v.3.,p.27).
Para evitar esse risco ou esse prejuízo, devem as partes procurar provar a tese levantada, pois, sem embargo daquela faculdade do Juiz, o descaso, conforme adverte Espínola Filho, poderá trazer-lhes amargas decepções.
“A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar (encargo = ônus).
O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de equidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova (do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito por ele invocado; do réu, as provas dos pressupostos da exceção).
O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição).
O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Cabe pois à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu goza da presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da Acusação.
Se por acaso a Defesa argüir em seu prol uma causa excludente de ilicitude, é claro que, nessa hipótese, as posições se invertem, tendo inteira aplicação a máxima actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor... Diga-se o mesmo se a Defesa alegar a extinção da punibilidade.
“Se o juiz tem convencimento de que há verdade fora dos autos, ele tem que ir buscá-la. O agente ativo do Estado que busca a realidade a todo custo. Não tem interesse na vitória de A ou B, mas na verdade real”. A este respeito da busca da verdade real fora dos autos, TOURINHO FILHO (Op. Cit), aduz também a favor, com a seguinte ponderação: “Que o Juiz somente em casos excepcionais deve empreender a pesquisa de ofício. Seu campo de ação na área de pesquisa probatória deve ser por ele próprio limitado, para evitar uma sensível quebra da sua imparcialidade.”
Minimizam o ônus da prova no processo. No nosso sistema, entretanto, temos um Juiz único: o que instrui é o mesmo que julga. Ademais, o Juiz que desce do seu pedestal de terceiro desinteressado, para proceder à pesquisa e colheita do material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade e “no se comporta funcionalmente como auténtico órgano jurisdiccional”.
Por outro lado, como diz Frederico Marques, se temos um Ministério Público adestrado e bem constituído, não se compreende que ele figure como quinta roda do carro, ali permanecendo em posição secundária ou simplesmente decorativa. Os interesses da repressão ao crime ele os encarna não só para movimentar inicialmente a ação penal como ainda para atuar, com energia e dinamismo, durante a instrução e demais fases do processo (cf. Elementos, cit. V.w, p. 285).
“O direito à produção de provas não pode ser exercido ao talante exclusivo das partes; a lei, prudente, o subordina à observância de determinados requisitos, como os de tempo, lugar, meio, adequação, etc..”
“Tempo (...) sabendo-se que esses momentos são fixados, igualmente, na fase de conhecimento; lugar, porque, por princípio legal, as provas devem ser elaboradas em audiência (CPC, art. 336, caput); meio, porque a lei especifica quais os que são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos controvertidos na ação (CPC, art. 332); adequação, porque certos fatos só podem ser provados mediante determinada espécie de meio.” (Manoel Antônio Teixeira, A prova no processo do trabalho, p.73-74).
Os meios de prova no sistema do código jurídico brasileiro, pelo artigo 332 do CPC, há uma presunção de moralidade na Lei. O Art. 333 do CPC é a aplicação da Teoria Substantiva, mediante a qual o fato que necessita de prova é o controvertido, isto é, aquele em que há controvérsias. Porém, há exceção, quando o fato é absurdo. Os incisos I, II e III do art. 334 do CPC prevêem os fatos notórios, os fatos confessos. Vale ressaltar que os costumes não pode ser contra a Lei. Já a confissão real é um meio de dispensa da prova. Ela traz aos autos a perseguida verdade real, tão válida que é via de impedimento de instrução probatória, por pura desnecessidade de tal instrução.
“Apenas os fatos devem ser provados pelas partes, uma vez que o direito não depende de prova (jus allegatur, non probatur).
O direito federal é de conhecimento obrigatório do juiz. Todavia, em relação ao direito estrangeiro, municipal, estadual, distrital ou consuetudinário, poderá o magistrado, a teor do art. 337 do CPC (aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho – art. 769 da CLT), determinar que a parte interessada faça prova do teor e da vigência da legislação mencionada.
Todavia, a parte, ao alegar em seu favor a presunção legal, deverá demonstrar que está na situação de poder invocá-la, ou seja, não estará a parte obrigada a provar o fato presumido, mas, sim, o fato no qual a lei assenta a presunção.
Não obstante as regras atinentes à distribuição das provas entre as partes, doutrina e jurisprudência vêm, paulatinamente, admitindo, em alguns casos, a denominada inversão do ônus da prova, transferindo a prova que, inicialmente seria do obreiro, para a empresa, com o claro intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista.” (Renato Saraiva, Op. Cit.)
O Código de Defesa do Consumidor também consagrou o princípio da inversão do ônus da prova, conforme se verifica pela transcrição do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990, in verbis:
“Art. 6º são direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.
Com efeito, poderá o magistrado trabalhista, considerando a hipossuficiência do empregado, determinar, caso não existam outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento acerca dos fatos alegados pelas partes, a inversão do ônus da prova.
Referida inversão, contudo, não é obrigatória, mas faculdade judicial, desde que:
1ª modalidade) a alegação, tenha aparência de verdade ou seja, aparentando ser a expressão da verdade real, donde resulta a decretação da inversão do ônus probatório. Tenha-se em conta que a verossimilhança é uma das condições para que o juiz inverta o mencionado ônus, com vista à facilitação da defesa dos direitos (...) segundo, outrossim, as regras ordinárias de experiências.
2ª modalidade) nos casos em que a prova é escassa, dever-se-á inverter o ônus dela ao réu.
3ª modalidade) Há ainda uma terceira modalidade,é a presunção legal, que difere da chamada presumptio hominis – ou seja, assim se cuida de uma presunção que já era cuidada pelo art. 335 do Código de Processo Civil, segundo o qual “em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quando a esta, o exame pericial”
4ª modalidade) Existem normas e estudos abalizando a inversão do ônus da prova em favor dos hipossuficientes. A sujeição da agravante ao despacho que impugna decorre de um novo sistema ou de uma nova tendência jurisprudencial que valoriza a dignidade da pessoa humana e não a neutralidade ou passividade do juiz (art. 125,I, do Código de Processo Civil). A imparcialidade não deve ser avaliada e endeusada de acordo com padrões ultrapassados de conduta judiciária. Não se admite Magistrado sossegado diante da previsível nocividade de uma perícia conduzida por médicos desmotivados por falta de honorários Interliga-se um princípio ideológico (‘perserguir a verdade real’) como da igualdade substancial. Para acabar com desigualdades ou suprir inferioridade o Juiz conta com um ‘valioso instrumento corretivo’ e que consiste ‘na possibilidade de adotar ex officio iniciativas relacionadas com a instrução do feito (Barbosa Moreira), A função Social do Processo Civil Moderno e o Papel do Juiz e das Partes na Direção e Instrução do Processo, ed. R.T.37, pg.146). A hipossuficiência de uma das partes não é um handicap porque o ‘processo não é um jogo em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito (José Roberto dos Santos Bedaque, ‘Garantia da Amplitude de Produção Probatória, in ‘Garantias Constitucionais do Processo Civil’, obra coletiva ed. R.T., 1999, pg. 175).Saneador que afeta preliminar de ilegitimidade passiva e que, ao inverter o ônus da prova em ação de ressarcimento de danos por erro médico, não só valoriza a função do judiciário no quesito ‘perseguição da vontade real’, como faz absoluto o princípio da igualdade substancial das partes, suprindo a inferioridade da parte hipossuficiente (Artigos125,I do Código de Processo Civil e 5º, LV da Constituição da República). Referida noção, aliás, decorre de mandamento constitucional expresso, previsto pelo inciso LXXIV do art. 5º da Carta de 1988,segundo o qual “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos comprovarem insuficiência de recursos.”
O fundamento para inverter-se o ônus da prova em defesa do consumidor não consiste apenas no custo econômico de sua produção: esse custo normalmente existe e também deve ser levado em conta pelo juiz quando se resolva a usar da faculdade da inversão. Contudo, há ainda um outro aspecto a ser considerado pelo juiz: muitas vezes seria totalmente impraticável atribuir ao consumidor, ou ao substituto processual que o defenda, o ônus de provar que o produto está desconforme com especificações técnicas se alta complexidade, que nem o consumidor, nem seus advogados nem o Ministério Público ou qualquer outro co-legitimado para as ações coletivas ou individuais teriam facilidade de demonstrar.
5ª modalidade) Um desdobramento da hipossuficiência, decorrente do fato da necessidade de realização de perícia. Não raro não se consegue superar os óbices decorrente3s do alto custo de perícias. Sendo particulares as entidades capazes de fazer a prova técnica, as dificuldades são ainda maiores, pois, como reconhece a jurisprudência, não tem o menor sentido que peritos particulares sejam obrigados a fazer perícias gratuitamente. E o problema agrava-se no primeiro porque nem sempre há perspectiva de pagamento das despesas processuais a o término da ação.
Em alguns casos, pode-se contornar o problema procedendo-se à inversão do ônus da prova, quando cabível; se o juiz impusera inversão, caberá ao réu antecipar as despesas do processo. Embora o art. 18 da LACP mencione que nas ações civis públicas não haverá adiantamento de custas ou despesas, parece-nos claro, do exame sistemático da matéria, que a mens legis consiste em facilitar a defesa do interesse transindividual, e assim o dispositivo quer alcançar a dispensa de custeio antecipado da prova requerida pelos legitimados ativos (tanto assim que isenta de condenação a associação autora que venha a sucumbir, desde que não tenha agido de má-fé). Não está dispondo que o réu também não deva adiantar as custas e despesas do processo referentes às diligências que ele próprio solicitou, ou que lhe tenham sido carreadas pelo juiz mediante o eventual uso do instituto da inversão do ônus da prova.
Em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
“A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias de construção histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima; a dúvida conduziria o julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma teoria de distribuição do ônus da prova. Conceituada como risco que recai sobre a parte por não apresentar a prova que lhe favorece, as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida.” No que concerne ao momento dessa inversão determinada pelo magistrado, em caso concreto, entende a autora ora cita que: “A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada sendo após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, se utilizará das regras de experiência a favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras da experiência a favor do consumidor.”(p.236-237da referida tese).
“Temos para nós que a solução mais adequada no que tange ao momento da decretação do ônus da prova será initio littis, até para que o réu não seja surpreendido, caso isso se desse ao ensejo do despacho saneador,quando se determina que as partes especifiquem as provas, ou, o que é muito pior, quando da conclusão dos autos para sentença, quando o magistrado da causa tem dúvidas, ou então teria de julgar a ação improcedente por insuficiência das provas. (permitiu que pudessem produzir prova contra a alegação ao órgão autor).
Em intersecção de entendimento, Mazzilli, (2006), diz que, “o momento da decretação do ônus da prova será o momento da produção, da prova, e não o da prolação da sentença. Se o juiz entender cabível a inversão da prova, deverá alertar (...) para que este tenha oportunidade de desincumbir-se do ônus probatório que lhe vem a ser cometido. Então essa decisão deve ser tomada antes ou no máximo durante a instrução, e não quando o juiz vai sentenciar. O momento da prolação da sentença não é o adequado para tomar essa decisão, pois, a essa altura, as provas já estarão feitas e as partes seriam surpreendidas com a inversão.
Quid júris se o juiz se der conta de que é caso de inverter o ônus da prova somente depois que os autos lhe estiverem conclusos para sentença? Bem, nesse caso, não lhe restará senão converter o julgamento em diligência e facultar à parte contra quem passa a pesar o ônus a possibilidade de produzir novas provas. Entretanto, essa situação não deve transformar-se em rotina para não termos sempre de reabrir a fase instrutória já vencida”.
Diz a lei que a inversão do ônus da prova se dá “a critério do juiz”, quando verossímil a alegação ou hipossuficiente. Não se trata, porém, de um arbítrio ou discrição do juiz,e sim de decisão fruto de convencimento motivado, como bem anota Antonio Gidi (Aspectos da inversão da prova no Código do Consumidor, RDC 13.33.).
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor- 8 ed. – SãoPaulo : Atlas, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini (em colaboração com ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de e DINAMARCO, Cândido Rangel) – Teoria Geral do Processo 21ª ed., ver. e atual, de acordo com a EC 45, DE 8.12.2004. – São Paulo, Malheiros Editores, 2004.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo : meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses- 20. ed. ver., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2007.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 5.ed. – São Paulo : Método, 2008.
TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Processo penal, 3º volume – 28 ed. ver. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2006.
Aluno: Edson Joadi de Medeiros. E-mail: edsonjoadi@hotmail.com. Matrícula: 200310119.
Aluno: Rodolfo Fernandes de Pontes
Matric. 200408976
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Segundo o disposto na no art. 818 da CLT, o ônus da prova incumbe a quem alega. A referida norma não é muito esclarecedora, senão vejamos.
O problema do ônus da prova é de lógica, porquanto, não podendo o juiz saber o que sucede, é necessário que as partes evidenciem a ocorrência dos fatos que invoquem favorecendo-as. As regras sobre ônus da prova estabelecem um critério, que procura traduzir justiça e lógica a propósito de quais são as categorias de eventos que devem ser comprovadas pelo autor e réu.
Ônus da prova não é o mesmo que dever de provar. Nenhuma parte tem esse dever. A prova é um ônus ou encargo no sentido de condição para atingir-se o resultado que se deseja na lide. Quem está onerado com a prova deve produzi-la para que o processo possa ser decidido ao seu favor, mas se não a produzir não sofrerá penalidades nem pode ser compelido a provar; apenas a matéria de fato, em princípio, é considerada pelo juiz como correspondendo à versão da parte contrária.
O ônus da prova incumbe à parte que alega um fato do qual pretende que lhe resulte um direito. Independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (Art. 334, I, CPC). Melhor, o ônus incumbe à parte contra a qual existe a presunção.
O ônus da prova é invertido quando há uma presunção em favor de quem normalmente estaria incumbido do encargo de comprovar o fato controvertido. Se, por exemplo, o reclamado nega a existência da relação de emprego invocada na inicial, mas reconhece que o reclamante lhe prestava serviços, o ônus de comprovar que não havia relação de emprego é do reclamado, porque a prestação de serviços cria presunção da ocorrência de vínculo empregatício.
Parte da doutrina processual trabalhista sustenta que o juiz do trabalho pode ordenar a inversão do ônus da prova, com base em aplicação subsidiária do art. 6, VII do CDC. Afirma-se que a inversão do ônus da prova permite que se alcance a justa e não a mera composição de conflitos, fazendo valer o princípio da aptidão da prova, o qual atribui o onus probandi a quem possui condições de cumpri-lo.
Partindo-se da premissa de que o juiz pode ordenar a inversão do ônus da prova, o que será uma faculdade sua, deve comunicar sua determinação aos litigantes, assim não sofrendo eles efeitos de uma surpresa indesejável.
A jurisprudência já evoluiu no sentido ora apresentado. Segundo a Súmula n. 338 do TST, se a empresa com mais de dez empregados tem o dever de manter quadro de horário, a falta juntada deste ao processo presume a prestação do trabalho extra. No mesmo sentido a Súmula n. 338, III, do TST, assim dispõe: “Os cartões de ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregado, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir”.
REFERÊNCIAS
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
Na Consolidação das Leis do Trabalho a questão relativa ao ônus da prova está disciplinada em seu artigo 818; enquanto no Código de Processo Civil, no seu dispositivo 333. Aquele afirma que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer", enquanto este estatui que o ônus da prova será do autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e do réu quanto aos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.
No tocante à aplicabilidade do dispositivo processual civil ao processo do trabalho tem prevalecido, com acerto, a corrente que sustenta a pertinência de sua utilização, pois além de não haver contradição entre ambos, o art. 333 do Código de Processo Civil complementa o estatuído no artigo 818 da CLT, detalhando e reduzindo o modo simplório e pouco técnico como este dispositivo está escrito.
Não obstante a existência de regras para a distribuição do ônus da prova, é possível que este seja atribuído a quem, originalmente, não o teria. O ato de se atribuir ao outro litigante o ônus que, a princípio, não seria dele, é conhecido como inversão do ônus da prova.
Como no processo trabalhista vige o princípio da igualdade das partes litigantes, a inversão do ônus da prova não pode se dar de forma indiscriminada. A possibilidade da inversão deve ser sempre (ou quase sempre) prevista em lei.
Então, além de distribuir o ônus da prova de acordo com as regras legais, deve o julgador, antes de decidir, verificar se há disposição de lei que autorize a sua inversão.
No Direito Processual do Trabalho, vários são os dispositivos que prevêem a inversão. Um dos mais clássicos é o que tira do empregado que alega labor em jornada extraordinária o dever de provar tal fato (caso o empregador conte com mais de dez empregados).
Ora, o fato constitutivo do direito às horas extras é, justamente, o trabalho além da jornada normal, mas a lei determina que o empregador prove que tal trabalho não existiu, juntando aos autos do processo os registros de freqüência assinalados pelo empregado durante a vigência da relação de emprego. Se o empregador não junta os citados documentos, terá que provar de qualquer outro modo eficaz a inveracidade dos fatos alegados pelo reclamante em constituição do seu direito. Não se desincumbindo deste ônus, o julgamento favorecerá ao trabalhador que, mesmo tendo alegado fato constitutivo de seu direito, nada precisou provar.
Outra possibilidade de inversão de ônus da prova verificada na lei processual trabalhista diz respeito ao não pagamento de salários. O empregado que alega que não recebeu os salários que lhe eram devidos (fato constitutivo de seu direito à indenização correspondente) não precisa provar. Caberá ao empregador fazer anexar aos autos os recibos de pagamento, sob pena de sofrer a condenação correspondente.
Como se verifica, a inversão do ônus da prova está bastante presente na legislação processual trabalhista.
E será que existe a possibilidade de se inverter o ônus da prova sem autorização da lei neste sentido? Modernamente, alguns juristas têm entendido que sim. Mas não sem motivos.
Em algumas hipóteses, justamente pela situação de hipossuficiência do empregado para com o seu patrão, fica este impossibilitado de fazer a prova. Imaginemos a seguinte situação. O empregado alega que foi agredido verbalmente, sem qualquer motivo justo, pelo seu empregador, tendo presenciado o fato outros dois empregados. Uma vez ajuizada a reclamação trabalhista, sem qualquer dúvida, ante às regras de distribuição do ônus da prova, é do trabalhador o dever de provar a agressão, fato constitutivo do direito à indenização por danos morais pleiteada. A única forma de fazer a prova, contudo, seria trazer para a instrução processual as duas testemunhas presenciais do fato que, por estarem ainda trabalhando e receosas em perder o emprego, negam-se a depor em Juízo.
Como se verifica, o poder exercido pelo empregador sobre os seus subordinados impede que o empregado realize a contento a prova. Não seria mais justo atribuir-se ao patrão o ônus de provar que a agressão não existiu? Para tanto, bastava que ele solicitasse aos seus empregados que depusessem. Com certeza, eles não iriam se negar.
Como se vê, situações existem nas quais a prudência sugere a inversão do ônus da prova, mesmo que não fundamentada em dispositivo legal.
Aliás, não se deve sequer falar que esta possibilidade de inversão não está fundamentada em lei. É certo que não está fundamentada em lei trabalhista, mas, desde 1990, existe um dispositivo legal que autoriza a inversão do ônus da prova nas hipóteses de hipossuficiência e de verossimilhança das alegações. Este dispositivo é o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que, segundo entendimentos de alguns, pode ser utilizado no processo laboral analogicamente, justamente por tratar o Direito do Consumidor de relação jurídica na qual existe discrepância de forças entre os participantes dos dois pólos da relação, como no Direito do Trabalho.
Observe-se, porém, ser fundamental a existência da hipossuficiência e da verossimilhança das alegações. Ou seja, deve o empregado, por motivo alheio à sua vontade, estar impossibilitado de fazer a prova, justamente em conseqüência da sua hipossuficiência em relação ao empregador, e devem ser as suas alegações verossímeis, vale dizer, devem sugerir a existência do direito.
Salvo essas hipóteses, não pode ocorrer a inversão do ônus da prova, devendo o juiz aplicar as regras de distribuição, exatamente como são concebidas.
Por fim, é importante ressaltar que a inversão do ônus da prova deve ser sempre uma decisão interlocutória, jamais um critério de julgamento. Melhor esclarecendo, o juiz deve comunicar previamente as partes sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram, permitindo-lhes saber a quem incumbirá a produção das provas e a quem caberá realizar a contraprova de cada uma das assertivas. Não fazê-lo e somente na sentença comunicar que a decisão prolatada decorreu de uma inversão do ônus da prova resulta em injustificável violação ao princípio do devido processo legal e, por conseguinte, em nulidade processual insanável.
Conclui-se, portanto, que o momento mais adequado é aquele anterior ao da prolação da sentença, ou seja, antes mesmo da instrução processual, para que a parte prejudicada com a inversão possa exercer plenamente sua defesa e o contraditório, valendo salientar que tal entendimento não é o unanimidade na doutrina.
LEANDRO DE PRADA
Bibliografia:
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
Aluna: Luiza Carla Menezes de Farias
Matrícula: 200408178
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
O ônus da prova é disciplinado pela CLT em seu artigo 818 da CLT, que salienta que quem incumbe provar os fatos é quem os alega.
Quando o fato não é de conhecimento notório, faz-se necessários que os fatos trazidos ao processo sejam comprovados por meio de provas a fim de convencer o juiz a acolher o pleito realizado ou não acata-lo quando se trata da defesa. Assim, nada mais lógico que quem salienta a ocorrência dos fatos deva prová-los.
Deve ressaltar, todavia, que ônus da prova não se consubstancia no dever de provar o alegado. Quando se fala em ônus tem em foco estabelecer que existe um encargo no sentido de condição à parte para que ela atinja o fim colimado, traduz, pois, uma lógica de justiça. Desta feita, a parte não está obrigada a faze-la, não se perfazendo em obrigação, não podendo sofrer qualquer penalidade, caso não o faça. Todavia, a matéria de fato, em princípio, poderá ser considerada pelo juiz como correspondendo à versão da parte contrária.
Frisa-se que independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (Art. 334, I, CPC). Nesses casos, existe o que se chama de inversão do ônus da prova, isso é, o encargo de provar os fatos incumbe à parte contra a qual existe a presunção.
Poder-se-ia assim dizer que o ônus da prova é invertido quando há uma presunção em favor de quem normalmente estaria incumbido do encargo de comprovar o fato controvertido
Parte da doutrina processual trabalhista assevera que o juiz do trabalho pode ordenar a inversão do ônus da prova, com base em aplicação subsidiária do art. 6, VII do CDC.
Tal proposição tem por base à própria essência do direito do trabalho, qual seja a proteção do direito do trabalhador que se configura em parte hipossuficiente da relação trabalhista. Deste modo, a inversão do ônus da prova permite que se atinja a justa composição de conflitos, tendo em vista o princípio da aptidão da prova, o qual atribui o onus probandi a quem possui condições de efetiva-lo.
No entanto, o juiz deve necessariamente comunicar os litigantes quanto a referida determinação, sendo vedado a esse faze-la de maneira surpresa.
Segundo a Súmula n. 338 do TST, se a empresa com mais de dez empregados tem o dever de manter quadro de horário, a falta juntada deste ao processo presume a prestação do trabalho extra. No mesmo sentido a Súmula n. 338, III, do TST, assim dispõe: “Os cartões de ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregado, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir”.
Isaac Newton Lucena
200407988
A doutrina, de um modo geral, classifica ônus como o encargo atribuído à parte e não uma obrigação. As regras de ônus da prova funcionam como meio de oferecer subsídios ao juiz para decidir nas situações em que os fatos relevantes não foram provados seja por uma ausência ou insuficiência de prova.
Ao fixar o onus probandi, o magistrado deve se ater à regra de distribuição prevista no art. 818 da CLT e art. 333 do CPC, sendo do autor o encargo dos fatos constitutivos, e do réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos.
Otávio Constantino [1] afirma que:
Ao nosso ver, a fixação do ônus da prova deve percorrer o seguinte caminho: primeiramente, analisam-se as hipóteses do art. 334 do CPC, que trata dos fatos que não dependem de prova, em especial no que se refere às presunções. Se os fatos não dependem de prova, a questão, a questão é encerrada antes mesmo de se cogita o ônus da prova.
Na seqüência, verificam-se as questões ligadas ao princípio da aptidão para a prova, o qual estabelece que a prova deverá ser produzida pela parte que se encontra em melhores (ou exclusivas) condições para produzi-la, podendo se manifestar de duas diferentes formas: a) pela exibição de documentos e coisas, hipótese em que o empregado poderá se desincumbir de seus fatos constitutivos por meio da prova que se encontra em poder do empregador, enquadrando-se neste conceito a pré-constituição da prova; b) pela inversão do ônus da prova propriamente dito, ocasião na qual o empregador-réu será compelido a produzir prova, que ainda não exista. A inversão do ônus da prova é exceção, devendo ser aplicada meticulosamente diante do caso concreto.
A princípio, em virtude do princípio protetor, poder-se-ia imaginar que a aplicação prática deste seria semelhante ao do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, assim como explicitou a CLT, “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Somente em situações excepcionais, em virtude daquele princípio, é que a lei autorizou a inversão do ônus da prova. São exemplos a prova de pagamento de parcelas salariais (art. 464 da CLT) e de comprovação da jornada de trabalho para empresas com mais de 10 empregados (art. 74, §2º da CLT) e excluindo-se aqueles que exerçam cargo de confiança ou trabalhem em serviço externo (art. 62, I e II da CLT).
Aliás, essa é a redação da Súmula nº 338 do TST, que assim dispõe:
Súmula nº 338: “I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada inicial se dele não se desincumbir”.
Assim sendo, como se vê, em alguns casos específicos cabe ao empregador trazer aos autos as provas que são de sua incumbência. Esta inversão, então, decorre não de uma provável manifesta posição de superioridade do empregado no seu exercício postulatório na justiça do trabalho, senão de uma materialidade exigida às partes, que ao hipossuficiente não tem condições de ser-lhe aplicada.
Ainda no tema, surge o desafio referente à inversão do ônus da prova no campo das ações de indenização acidentária.
Como informa o doutrinador José Affonso Dallegrave Neto [2], “a culpa patronal será sempre presumida do simples descumprimento da legislação infortunística. Não se negue regra comezinha da Responsabilidade Civil Contratual de que toda inexecução implica culpa presumida”.
Pois bem, caberá ao empregador comprovar em juízo que cumpriu integralmente as normas de segurança do trabalho e com o seu dever geral de cautela. Dessa forma, ao empregado cabe o ônus da prova do fato constitutivo, ou seja, o dano, e à empresa caberá a prova em juízo do cumprimento integral da legislação e do dever de prevenção, podendo, inclusive, comprovar alguma excludente legal de responsabilidade (fatos impeditivos). Por fim, em caso de culpa concorrente, o juiz reduzirá a indenização na proporção da culpa de cada parte, sendo ônus da empresa provar o fato modificativo.
Esse entendimento é exposto pela inteligência da Súmula nº 41 da I Jornada de Direito do Trabalho, que dispõe:
Súmula nº 41: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente do trabalho.
Por fim, de acordo com Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho [3], “é importante ressaltar que a inversão do ônus da prova deve ser sempre uma decisão interlocutória, jamais um critério de julgamento”. Desta forma, de acordo com o pensamento do doutrinador, o juiz deve comunicar previamente as partes sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram, permitindo-lhes saber a quem incumbirá a produção das provas e a quem caberá realizar a contraprova de cada uma das assertivas.
Concluindo, ainda de acordo com o doutrinador acima citado, o mesmo afirma que em caso de comunicação da inversão do ônus da prova apenas na sentença, resultaria em injustificável violação ao princípio do devido processo legal e, por conseguinte, em nulidade processual insanável.
Referências
[1] CONSTANTINO, Otávio Augusto. O ônus da prova no processo do trabalho. In: Direito de Trabalho: reflexões atuais. DALLEGRAVE NETO, José Affonso; GUNTHER, Luiz Eduardo; POMBO, Sérgio Luiz da Rocha (Coords.). Curitiba: Juruá, 2007. P. 707.
[2] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Ônus da Prova nas Ações Acidentárias. In: Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário. Ano V, nº 25. ISSN 1807-0949. Pags. 72-77.
[3] BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176. Acesso em: 13 out. 2008.
PESSOA, Valton. Manual de Processo do Trabalho. 2ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2008.
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Impende, inicialmente, destacar quais os objetos da prova. Esta deve recair sobre fatos, isto é, eventos ou acontecimentos em virtude dos quais decorre uma conseqüência no plano do direito. O fato a ser provado pode resultar ou não da vontade humana. Há, assim, um elemento “não-jurídico” nos fatos, na medida em que são eles o objeto da prova e não a norma jurídica incidente. É a aplicação da velha parêmia “da mihi factum, dabo tibi jus”.
Na seara processual trabalhista, acerca do ônus da prova, o art. 818 da CLT traz o seguinte dispositivo: “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Trata-se de norma cuja redação peca no aspecto técnico, sendo objeto de acerba crítica por parte da doutrina. Não sem razão, autores de renome têm defendido a aplicação suplementar do art. 333, o qual preceitua que “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Tecidas estas considerações, cabe investigar a respeito da possibilidade de inversão do ônus da prova e, em seguida, caso seja possível aplicar tal instituto no processo do trabalho, averiguar o momento processual mais adequado para fazê-lo.
Certa corrente doutrinária defende viger no sistema processual brasileiro o princípio da aptidão da prova. Conforme ele, incumbiria a prova de determinado àquele que na situação concreta tivesse mais condições produzi-la. Ora, tal concepção choca-se frontalmente com o comando constante art. 333, sendo de se cogitar a aplicação de tal princípio apenas em caráter pontual e ainda assim mediante a satisfação de alguns requisitos, como ocorre com a inversão do ônus da prova.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inc. VIII, trata da questão, afirmando ser um direito do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Nesse sentido, observa-se a possibilidade de o magistrado se afastar dos cânones processuais ordinários consagrados no art. 333 do CPC e determinar a inversão do ônus da prova quando o caso concreto exigir. Um exame desatencioso da questão poderia levar a conclusão equivocada de que o citado dispositivo seria aplicável tão-somente às relações de consumo. No entanto, não é o que se verifica, uma vez advento do CDC provocou substanciais alterações na forma como as relações jurídicas eram tradicionalmente concebidas, instaurando um micro-sistema que abrange aquelas relações em que uma das partes se encontra em posição vulnerável frente à outra. Ressalte-se ainda que o próprio diploma consumerista não restringiu sua aplicabilidade da inversão do ônus da prova aos domínios da relação de consumo, sendo possível estendê-la às relações de trabalho quando estiverem conjugadas a hipossuficiência do trabalhador e a verossimilhança das suas alegações.
Debruçando-se sobre a temática, o Tribunal Superior do Trabalho já decidiu:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS HORAS EXTRAS INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SÚMULA Nº 338 DO TST Não havendo notícia, no acórdão regional, da existência de mais de 10 (dez) empregados na Reclamada, não se afiguram presentes todos os elementos fáticos necessários à aplicação da Súmula nº 338 do TST. Assim, não configurada a hipótese de inversão do ônus da prova, é do Autor o ônus de comprovar a jornada extraordinária, do que não logrou desincumbir-se. Embargos de Declaração acolhidos para, emprestando efeito modificativo à decisão embargada, não conhecer do Recurso de Revista do Reclamante no tema HORAS EXTRAS INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SÚMULA Nº 338 DO TST.
Enfrentada a questão quanto à admissibilidade da inversão do ônus da prova no processo trabalhista, cumpre indagar sobre o momento mais adequado para que seja determinado. Parece mais compatível com os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa que o juiz determine a inversão do ônus da prova antes da instrução processual, de modo que a parte contra a qual a inversão se impõe não seja tomada de surpresa quando da prolação da sentença e possa desse modo produzir a contraprova necessária. Estando alertada de que contra si vigora presunção da veracidade dos fatos alegados pelo reclamante, o reclamado poderá ter salvaguardado os direitos e garantias constitucionais anteriormente aludidos.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 5.ed., 2007.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Editora Método, 4.ed., 2007.
Aluno: Luiz Paulo dos Santos Diniz
Matrícula: 200505424
2AV/Q15
Aluno: Marconi Neves Macedo (200408216)
E-mail: marconinmacedo@hotmail.com
Em se falando de conteúdo probatório, logo se capta a atenção do contexto processual. Nos sistemas processuais que temos hoje no mundo, a prova e seu manejo se constituem aspectos decisivos para indicar o resultado do litígio. Em assim sendo, temos que o ônus de provar as alegações é algo que pertine diretamente ao êxito ou insucesso do pleito da parte, quer seja autor ou réu.
Desta feita, temos, classicamente, que o autor sustenta suas alegações devendo provar os fatos que constituem o direito que diz ter, enquanto ao réu resta a incumbência de alegar e provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Assim encontra-se distribuído, genérica e inicialmente, o ônus de constituir e juntar provas. Vê-se, então, que não se pode afastar o fato de que a compreensão dialética do processo em muito tem a ver com a produção de provas.
A questão, em sede de processo juslaboral, remete obrigatoriamente a uma análise do art. 818 da CLT. Ainda, forte polêmica circunda a questão da adequação da aplicação do art. 333 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, doutrinadores de renome se posicionam pelo seu não cabimento, dizendo ser o dispositivo celetista pleno e suficiente ao disciplinamento do tema em tela, a exemplo de Teixeira Filho e Brito Filho, não obstante a redação espartana do referido artigo.
A despeito da opinião desses juristas, entretanto, a corrente majoritária e dominante tem entendido que, por haver compatibilidade, harmonia e complementaridade entre os referidos dispositivos não há que se afastar a aplicação do dispositivo do CPC, visto que pode acrescentar à prática cotidiana juslaboral.
Vencida essa polêmica inicial, passemos aos dois pontos cerne do presente estudo: como se dá a aplicação da inversão do ônus probatório e qual o momento adequado para se pronunciar e efetivar tal determinação.
Neste ponto, vale salientar que, conforme o sistema jurídico pátrio, a inversão do ônus da prova somente ocorre por meio de determinação judicial, transferindo-o à parte sobre a qual, originalmente, não recairia. No caso do Código de Defesa do Consumidor, a título de ilustração, goza o instituto, inclusive, de previsão legal expressa. Em relação ao processo juslaboral, vasta jurisprudência no endereço eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho é encontrada no sentido da aplicabilidade dessa inversão. Dessarte, encontramos orientação pertinente ao primeiro questionamento posto.
No tocante ao momento processual adequado à sua determinação, é merecida uma consideração introdutória. O ordenamento jurídico pátrio estabeleceu que apenas na instância inicial (juízo singular de conhecimento) podem ser analisadas as provas. Decorre, então, conseqüência direta: o último momento possível seria a sentença (pronunciamento definitivo do juízo de conhecimento). Após produzido o escopo probatório e, encontrando-se o processo em grau recursal, a possibilidade de produção de provas implicaria inexoravelmente a supressão de instância.
Ademais, levando em consideração princípio insculpido no rol de direitos fundamentais da Lei Maior pátria, qual seja, o devido processo legal, em evidência do contraditório e da ampla defesa, por questões de lógica compreende-se que o juiz deve pronunciar a inversão do ônus probatório (através de decisão interlocutória) antes da sentença. Do contrário, por ser a inversão uma anomalia no curso processual, daí inclusive a essência de sua nominação, seria operada patente injustiça se o magistrado informasse apenas na sentença que esta seria baseada em análise de base instrutória com inversão do ônus de provar, podendo acarretar inclusive nulidade do pronunciamento.
REFERÊNCIAS
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento Civil.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176
ALUNO: Victor Rafael Fernandes Alves
Matrícula: 200408402
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
A prova é o instrumento processual utilizado para levar ao conhecimento do julgador os fatos concernentes à relação jurídica para a qual se pleiteia uma prestação jurisdicional (WAMBIER, 2003). Este instrumento, como demonstra seu conceito, se destina ao julgador, para formação de sua convicção livremente amparada nas provas. Tal decorre do princípio da comunhão das provas (ou aquisição processual), o qual consigna que as provas produzidas integram a relação processual e tem idêntico valor, independente de quem as produziu. Com lastro em tal princípio, vale consignar que, tendo sido colhida prova cabal, formadora da convicção do julgador, não há que se perquirir a quem incumbia o ônus de provar.
A sistemática processual explicita que alguns fatos independem de prova, quais sejam: os notórios; os confessados pela parte adversa; os incontroversos; em cujo valor milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 334, do CPC). Ademais, o art. 335, do CPC, propicia que o julgador se utilize de máximas da experiência, concernentes a regras de experiência comuns (algo que habitualmente acontece); ou regras de experiência técnica (de um particular ofício, e.g.).
Abram-se parênteses apenas para salientar o entendimento de SILVA, o qual explana que a seqüência dos dispositivos do CPC está incorreta e propõe a sistemática aqui esboçada (art. 334 -> 335 -> 333). Reputo interessantes as considerações do autor, visto que, realmente, agilizam a vida prática processual.
Depois da apreciação da ocorrência das situações descritas supra e verificado que os autos não fornecem elementos suficientes para o magistrado firmar seu entendimento, deve o julgador perscrutar a quem incumbe o ônus da prova. Para tal, assiste o magistrado o art. 333 do CPC, o qual explana que:
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Feitas estas breves considerações acerca do ônus da prova no CPC, passe-se a análise da inversão deste ônus.
Diferentemente do processo civil, no qual parte-se da premissa - nem sempre veraz - da existência da paridade de armas entre as partes, há relações jurídicas em que há flagrante disparidade entre os pactuantes, e.g, relação consumerista. Nesse passo, o advento do Código de Proteção ao Consumidor acatou a possibilidade de inversão do ônus da prova, cabendo ao julgador, diante da verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte, inverter o ônus de provar (art. 6º, inc. VII, do CDC).
Registre-se que há doutrina explicitando que, em verdade, vige atualmente o princípio da aptidão da prova, cabendo o ônus a quem é capaz de produzi-la; sendo a inversão do ônus da prova, um reflexo da adoção desse princípio pelo ordenamento (BOUCINHAS FILHO). Mesmo ante a relevância deste princípio orientador, elemento deveras facilitador da busca da verdade dos fatos, considero que a aplicação do mesmo, AINDA se configura em uma exceção em nosso ordenamento.
Com efeito, a doutrina embate-se, primeiramente, acerca da viabilidade da aplicação do sistema de ônus probatório do CPC, insculpido no art. 333 do Código Buzaidiano, ao processo trabalhista, o qual reitera a antiga parêmia de que aquele que alega tem que provar. Parte dos doutos aduz que o art. 818 é suficiente para o processo laboral, inexistindo lacuna a reclamar a aplicação subsidiária do CPC. O mencionado art. 818, em sintética definição explicita que: “Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. De outra banda, há os que reputam que diante da parca definição, há uma omissão, necessitando supri-la com a legislação cível. Particularmente, entendo que, mesmo não havendo uma flagrante omissão na legislação celetista, é evidente que há um vácuo regulamentador, sendo necessária a aplicação dos ditames do art. 333 do CPC, alumiando a questão do ônus probatório no processo trabalhista e orientando o hermeneuta .
Quanto ao ônus de provar no processo do trabalho, é conveniente registra o entendimento de Ísis de Almeida, ao balizar que o ônus distingue-se do dever, havendo para este uma sanção pelo descumprimento. Considera o autor que a apresentação dos cartões de ponto pelo empregador (Art. 74, §2º da CLT) trata-se de um dever, e não de um ônus. Acerca desta temática, interessante o Enunciado nº 338, visto que mesmo ante o cumprimento do dever legal de apresentar os cartões de ponto, caso estes sejam dotados de horários uniformes (o que é um indício de fraude), o empregador fica incumbido do ônus de provar que inocorreram as horas extras. (Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (...) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir).
Quanto a possibilidade de aplicação da inversão do ônus da prova no processo laboral partilho da compacta e feliz explanação a seguir, verbis: “nem se pode questionar sobre a aplicabilidade do indigitado dispositivo legal [art. 6º, inc. VIII da Lei nº 8.078/90 – CDC] no processo do trabalho, dada a lacuna, injustificável, diga-se de passagem, da nossa Consolidação, bem como a notória compatibilidade com os princípios juslaborais” (SILVA).
A jurisprudência também tem acatado a inversão do ônus da prova no processo do trabalho, nos Tribunais Regionais, verbis: “EMENTA: SALÁRIO. FALTA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. COMPROVAÇÃO DO VALOR AJUSTADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMPREGADOR. Não havendo prova documental acerca do valor pago ao Autor a título de salários, eis que o Reclamado não carreou para os autos os recibos dos salários pagos, conforme lhe incumbia (art. 464 da CLT), e inexistindo elementos que demonstrem o valor do salário ajustado, impõe-se a inversão do ônus da prova, a fim de que o Obreiro não seja prejudicado por ato omissivo de seu empregador, ao qual incumbe fazer a prova do salário ajustado, notadamente quando o valor estipulado deveria ser (e não foi) anotado na carteira de trabalho (art. 29, § 1º, c/c o art. 456 da CLT), prevalecendo, assim, as alegações do Autor a esse respeito na exordial” (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. 01031-2007-058-03-00-3 RO. Rel. Márcio Ribeiro do Vale. DJMG 09.02.2008); bem como, no Tribunal Superior do Trabalho em seus enunciados: “Enunciado Nº 212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
Contudo, merece registro que essa aplicabilidade não é desenfreada. No caso concreto infra, reconheceu a Corte Superior Trabalhista que ao autor caberia demonstrar a existência de possibilidade orçamentária para sua readmissão, sendo fato constitutivo de seu direito, reputando descabida a inversão do ônus probatório, verbis: ÔNUS DE PROVAR FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. CONDICIONAMENTO DA READ-MISSÃO À DEMONSTRAÇÃO PELO EMPREGADO DE QUE A RECLAMADA NÃO DETINHA CONDIÇÕES FINANCEIRAS E OR-ÇAMENTÁRIAS. LEI Nº 8.878/94. IN-VERSÃO INDEVIDA DO ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. (...) Assim sendo, tratando-se de requisito necessário para sua readmissão, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, a existência de orçamento e disponibilidade, sem a qual não poderá ser readmitido. A regra de distribuição da prova é clara: ao autor cabe provar o fato constitu-tivo do seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extin-tivo do direito do autor. Esse en-cargo probatório é, portanto, uma faculdade, que submete a parte que dele não se desincumbiu aos efeitos de sua inércia. A ação foi julgada improcedente, sem produção de prova quanto ao requisito formulado pela lei. Confirmada a decisão pelo eg. Tribunal Regional, inviável a atri-buição do ônus da prova à reclamada pela C. Turma, diante do que dispõe o art. 333, I, do CPC. Embargos co-nhecidos e providos, para restabe-lecer a decisão do eg. TRT. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. E-RR - 533103/1999.7. Rel. Aloyso Corrêa da Veiga. Data da Publicação – DJ – 08.02.2008)
Considero, portanto, viável a inversão do ônus da prova no processo trabalhista, com as devidas cautelas, pois além do favor legal do art. 769 da CLT, é evidente a importância de se buscar a realidade na relação processual, e a aplicação deste instrumento de inversão propicia ao julgador maior segurança.
Por derradeiro, superadas todas as prejudiciais analisadas, passe-se ao último ponto, o momento da aplicação desta inversão.
Doutrina de nomeada compreende a inversão do ônus da prova como um critério de julgamento. Julgados do TST, acatam tais teses, ad litteram: “Ressalte-se que o Juiz, após a instrução da prova, avaliando aquela que foi produzida ou a que não se fez, é que colocará para si a questão do risco inerente à prova não levada a êxito, pelo que as regras sobre distribuição do ônus da prova são, na verdade, regras de julgamento a serem aplicadas no momento em que o órgão julgador for exercer a atividade que lhe é precípua”. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR-738259/2001.0. Rel. Marco Eurico Vitral. DJ 30.05.2008.)
Mesmo ante caudalosa corrente, ouso dissentir. Trata-se de flagrante afronta a princípio de ordem constitucional, qual seja o do devido processo legal. Legar a parte o elemento surpresa em uma relação jurídica processual, deixando ao talante do julgador registrar em sua sentença o saneamento ou não do gravame de provar, equivale a tornar o processo uma loteria. Nesse passo, deve o magistrado fixar o ônus em decisão interlocutória. Sendo assim, perfilho o entendimento de SILVA o qual preleciona que o julgador deve fixar o ônus probatório na audiência, em virtude da ausência de um despacho saneador nos feitos laborais.
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176. Acesso em: 09 out. 2008.
GUNTHER, Luis Eduardo; ZORNIG, Cristina Maria Navarro. Prova Trabalhista: Inversão do ônus. Disponível em: http://www.trt22.gov.br/index.php?arq=informacoes/artigos/provatrabalhista.phpAcesso em: 13 de outubro de 2008.
MIRA, Rodrigo Neme. MARCHETE, Guilherme. AMARA, Paula Ferreira. Distribuição e Inversão do ônus da Prova no processo do trabalho. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/x/35/82/3582/. Acesso em: 9 de outubro de 2008.
SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. O ônus da prova e sua inversão no processo do trabalho. Disponível em: www.trt15.jus.br/escola_da_magistratura/Rev25Art11.pdf . Acesso em: 9 de outubro de 2008.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
O ônus da Prova no processo do trabalho. Disponível em: http://br.geocities.com/cesarmachadojr/onusdaprova.htm. Acesso em: 9 de outubro de 2008.
Lívia Castelo Branco Pessoa.
200408135
Segue a 2AV/Q15:
Imperioso esclarecer o que vem a ser o “ônus da prova” para, assim, compreender o instituto da inversão do ônus da prova.
O termo ônus vem do latim – onus – e significa carga, fardo, peso, gravame. Logo, o ônus da prova consiste no encargo que tem a parte de demonstrar, através de meios de provas admitidos no direito (ex: documentos, depoimento de testemunhas), a procedência de sua alegação. Ressalta-se, aqui, que o sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não a produza.
O Código do Processo Civil dispõe em seu art. 333, que ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No âmbito do direito processual do trabalho, a doutrina majoritária aplica o código de ritos de forma subsidiária, haja vista considerar insuficiente o conceito estabelecido pela CLT, em seu art. 818, in verbis:
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Todavia, situações em que haja uma parte insuficiente na relação processual, admite-se a inversão do ônus da prova, restando ao réu (ex: empresa) provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (empregado). Este instituto, albergado pelo princípio da aptidão para a prova ou da prova, visa facilitar o acesso do trabalhador (parte hipossuficiente) à justiça, pois em demasiados casos, o réu (empresa) é quem dispõe de meios necessários para produzir prova. Nesse sentido, Renato Saraiva:
“Com efeito, poderá o magistrado trabalhista, considerando a hipossuficiência do empregado, determinar, caso não existam outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento acerca dos fatos alegados pelas partes, a inversão do ônus da prova” (2008, p. 376).
A partir do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90), o instituto da inversão do ônus da prova restou consolidado no ordenamento jurídico brasileiro, embora demande maior aplicabilidade, posto que, na prática, só se aplica a inversão do ônus da prova de forma excepcional, quando determinado pelo juiz e desde tenha preenchido os seus requisitos indispensáveis, quais sejam: verossimilhança da alegação e condição de hipossuficiência da parte (art. 6º, inciso VIII, do CDC).
Mister destacar a divergência doutrinária que persiste acerca dos requisitos supra mencionados; se eles devem ser aplicados de forma cumulativa ou alternativa. A esse título a doutrina majoritária entende que os requisitos devem ser cumulativamente averiguados, em dissonância com o próprio texto da lei, a qual estabelece a aplicação alternativa. O fundamento dos juristas que defendem a aplicação cumulativa dos requisitos, baliza-se a partir da presunção de hipossuficiência do trabalhador decorrente da subordinação característica do contrato de trabalho. Nesse pórtico, caso fosse necessário a aplicação de um só dos requisitos, recairia ao empregador o ônus de sempre provar os fatos em lide nos dissídios individuais, o que não seria razoável.
Portanto, parece mais apropriada a interpretação de que os requisitos da verossimilhança e da hipossuficiência da parte devem estar presentes para se configurar a inversão do ônus da prova, depreendendo-se, com isso, que no processo do trabalho, em virtude da omissão legislativa trabalhista sobre o assunto, ocorre a aplicação subsidiária do direito comum e processual comum, haja vista não serem incompatíveis com a CLT.
Demais disso, no que tange ao momento da aplicação da inversão do ônus da prova, sobressai o argumento de que este se dá antes da sentença, pois assim restariam resguardados os princípios do contraditório, da ampla defesa, bem como do devido processo legal, o qual seria infringindo caso as partes fossem informadas sobre a aplicação da inversão do ônus da prova somente na sentença. Logo, a decisão no atinente à inversão do ônus da prova dar-se-á em decisão interlocutória, não devendo, pois, ser utilizada como critério de julgamento.
Referências Bibliográficas:
- SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. . 5ª Ed. São Paulo: Método, 2008.
Quando se esta diante de um litígio seja ele civil, penal ou trabalhista, ainda que no segundo prevaleça o princípio da verdade real em detrimento da verdade formal, o momento mais esperado por todos é quanto à produção de provas quanto ao alegado em suas exordiais, em que a instrução probatória consiste no momento processual para o qual convergem todas as atenções dos envolvidos na lide.
Cumpre ressaltar que no processo laboral a prova somente é produzida na primeira instância, em momento próprio, servindo para todo o restante do processo. Nesse passo, o efeito devolutivo dos recursos de natureza ordinária assegura ao recorrente o direito de rediscutir os pontos impugnados, inclusive no tocante à valoração das provas produzidas, mas não lhe assegura o direito de produzir novas provas em segunda instância, e digo mais, ainda que se tenha provimento recurso que decidiu pela nulidade processual, o que se tem, na prática, é a repetição daquelas provas que, foram produzidas incorretamente e não uma produção nova de provas.
No mesmo passo, a súmula 126 do TST é mais rigorosa, pois não permite nem discutir novamente as provas já produzidas.
Daí advém a importância da produção da prova nas lides trabalhista, visto que se valora muito mais um instrução probatória do que uma tese bem defendida e definida, já que prevalece o brocardo : “alegar e não provar é o mesmo que não alegar”. Isso é um reflexo do princípio da simplicidade, bem como do princípio do livre convencimento motivado.
Vencidas a questões preliminares relativas ao assunto, buscaremos estudar o ônus da prova e o momento correto de se invertê-lo, característica do processo laboral e processo envolvendo direitos do consumidor, ditos, os dois, hipossuficientes.
Ônus na acepção aqui albergada significa: “uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecução de um interesse” (Carnelutti). Sendo assim, Ônus da prova é o instituto pelo qual as partes têm a faculdade de provarem os fatos controversos ao juiz, mas, uma vez não observado tal encargo, poderão sofrer implicações desfavoráveis aos seus interesses. Tem-se que ônus seria uma faculdade e não um dever.
O ônus da prova para o Direito Processual do Trabalho encontra-se no artigo 818 da CLT no qual prevê que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Muito se discute quanto à redação deste artigo, trazendo para a doutrina nacional várias divergências quanto à própria distribuição.
Alguns autores subdividem este instituto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caberá ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivo, modificativo e impeditivo do direito do autor, remetendo-se ao 333 do CPC. Enquanto o segundo preleciona que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas, como já afirmado, no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor.
Após breves considerações gerais sobre a matéria, passemos a análise da inversão do ônus da prova. Este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos. Com isso busca-se o deslinde da lide e a efetiva prestação jurisdicional.
A inversão do ônus da prova é possível no processo do trabalho por aplicação subsidiária do artigo 6º, VIII do CDC, desde que concomitantemente presentes os elementos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência da parte, e os meio de prova necessária estejam na posse do empregador;
Com ser assim, vejamos o que diz o TST em seu enunciado 338, III.
“os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativos às horas extras que passa a ser do empregador (...)” e mais, conforme a súmula 212 do TST “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
Por fim, cumpre-nos ressaltar que a inversão do ônus da prova deve ser sempre uma decisão interlocutória, jamais um critério de julgamento. Melhor esclarecendo, o juiz deve comunicar previamente as partes sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram, permitindo-lhes saber a quem incumbirá a produção das provas e a quem caberá realizar a contraprova de cada uma das assertivas. Não fazê-lo e somente na sentença comunicar que a decisão prolatada decorreu de uma inversão do ônus da prova, implica em injustificável violação ao princípio do devido processo legal e, por conseguinte, em nulidade processual insanável.
Aquilino Tavares Neto. Mat. 200745530.
Referências:
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr,2005.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
Ab initio, relevante se faz ventilar algumas breves notas acerca do sistema probatório inerente ao processo no ordenamento jurídico brasileiro e de sua importância para o transcorrer do trâmite processual. Diante disso, basta lembrar as palavras do jurista Alexandre Freitas Câmara (2003) para perceber-se quão relevante são as provas no cerne processual “prova é todo elemento que contribui para a formação da convicção do Juiz a respeito da existência de determinado de fato”. Ante o enunciado ora transcrito, infere-se que as provas são responsáveis por formar a convicção do magistrado no julgamento da lide a ele apresentada, de modo que lhe seja possível proferir a decisão da forma mais justa possível, com base nos elementos probatórios avultados nos autos.
Nos moldes do sistema processual civil pátrio, incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, e ao réu o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, consoante positivado no art. 333 do CPC.
Adentrando no âmago do processo trabalhista, vê-se que o art. 818 do diploma celetista dispôs que “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”, sendo, portanto, um art. provido de literalidade bem mais simplória que a trazida pelo CPC.
Bem explicita Jorge Cavalcante Boucinhas Filho (http://www.uj.com.br/Publicacoes/Doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=3366) que ainda subsiste cizânia doutrinária envolvendo a questão do cabimento do art. 333 do CPC ao processo do trabalho, isso porque há corrente doutrinária que não admite a aplicabilidade do dispositivo civilista subsidiariamente ao art. 818 da CLT, por entenderem que este é suficiente, e que não haveria lacuna no diploma celetista. Contudo, prevalece o entendimento da corrente que admite a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, haja vista que este complementa o disposto no art. 818 do diploma juslaboral.
No tocante à inversão do ônus da prova no processo do trabalho, temática da presente questão, o supracitado autor preleciona que “a teoria do ônus da prova, como se encontra nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, encontra-se superada. Hoje, vige o princípio da aptidão da prova, a significar que o onus probandi é de quem possui condições de cumpri-lo”. Nesse ínterim, a prova dos fatos alegados, que, a priori, seria de incumbência de quem os suscitou, é atribuída a quem apresentar a melhor condição de fazê-la.
O CDC já traz imerso em seu conteúdo a consagração da inversão do ônus da prova em favor do consumidor nas relações consumeristas quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando o consumidor for considerado hipossuficiente.
Trazendo a questão da hipossuficiência às relações trabalhistas, é perceptível que os empregados incorrem nesse requisito em face dos empregadores, que visivelmente têm melhores condições e facilidades para formular a prova.
Como exemplo da inversão do ônus da prova no seio do processo trabalhista, pode-se citar o caso em que os meios probatórios dos fatos levados ao processo estejam em posse do empregador; nessa hipótese, e desde que presentes os elementos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do empregado, admitir-se-á a inversão do ônus probandi. Ademais, o Enunciado nº 6, VIII do TST expressamente adota a inversão do ônus da prova, in verbis: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”. Insta transcrever também o Enunciado nº 212 do TST, que assim dispõe, conclamando expressamente a hipótese da inversão do ônus probatório em favor do empregado: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.
Esses são apenas alguns exemplos de como a inversão do ônus da prova no processo do trabalho vem ganhando cada vez mais espaço no cerne das lides justrabalhistas, como forma de mitigar a desigualdade sobressalente entre o empregador e o empregado, que diversas vezes resta prejudicado num processo dessa espécie em virtude de não dispor das condições misteres a comprovar um fato alegado.
Por fim, em se tratando do momento adequado à aplicação da inversão do ônus probatório alhures explanada, Bezerra Leite (2008) preconiza que há dois posicionamentos levantados pela doutrina abalizada no assunto: o primeiro considera a sentença como o momento mais apropriado para aplicar tal inversão, posto que o magistrado estaria apto a deferi-la apenas após ter analisado a qualidade das provas carreadas pelas partes no deslinde processual. Todavia, uma segunda corrente posiciona-se no sentido de que o momento correto para a incidência da inversão sobredita seria o do despacho saneador, pois assim estar-se-ia garantindo os princípios processuais do contraditório e da ampla defesa.
Em que pese o pensamento exposto pela primeira corrente supratranscrita, entendo que o momento mais adequado à aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho seria quando da realização do despacho saneador, uma vez que, não obstante o empregado deveras seja hipossuficiente numa relação justrabalhista, o magistrado não deve considerar apenas essa posição e simplesmente atuar desigualmente em relação ao empregador, que tem o direito constitucionalmente garantido do contraditório e da ampla defesa, podendo levantar-se contra a decisão magistral de ter adotado a inversão do ônus da prova em favor do empregado.
REFERENCIAS
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Disponível em http://www.uj.com.br/Publicacoes/Doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=3366.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
Aluna: Priscila Felipe Medeiros da Câmara
Mat.: 200408313
Aluna: Thayse Emanuelle de Paiva Santos
Matrícula: 200409123
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
A instrução probatória constitui uma fase do processo necessária para formar o convencimento do juiz, em que as partes apresentarão ao órgão jurisdicional os fatos e os fundamentos que serão usados no intuito de alcançar a tutela jurisdicional almejada deferida pelo Poder Judiciário. A importância da elaboração probatória no direito processual também reside no fato de que o destinatário da prova (juiz) vincula-se ao quantum provado, ficando livre para aplicar a lei conforme seu entendimento.
Diante da importância das provas em qualquer espécie de procedimento, em especial no processo do trabalho, cumpre tecer uma análise acerca do ônus da prova no processo laboral. Inicialmente, é imperioso destacar que o ônus da prova constitui o dever de provar o que uma das partes alega em juízo. No processo civil, a matéria vem disciplinada no art. 333 do Código de Processo Civil, segundo o qual “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Já na Consolidação das Leis Trabalhistas, a matéria vem tratada no art. 818, pelo qual “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
A grande discussão sobre a inversão do ônus da prova no processo trabalhista reside na possibilidade ou não de aplicação do art. 333 do CPC, à Justiça Trabalhista, figurando de maneira paralela e complementar ao art. 818 da CLT. Embora alguns renomados juristas não aceitem a aplicação supletiva da regra de distribuição do ônus estabelecida no CPC, por entenderem suficiente o artigo 818 da CLT, a doutrina majoritária sustenta a pertinência de sua utilização, pois, embora não exista omissão legislativa na CLT, os dispositivos mencionados não se contradizem e são compatíveis entre si. Ao contrário, o artigo 333 do CPC completa o artigo 818 da CLT, esmiuçando sua redação.
As regras atinentes à distribuição do ônus da prova, em razão das dificuldades encontradas no acesso a provas consideradas indispensáveis por estarem em poder da parte contrária, geram, muitas vezes, grandes injustiças. Por isso, a cobrança excessiva da distribuição do ônus da prova prejudicaria a pretensão dos que buscam a solução da lide em alguns casos.
Para solucionar este problema, a teoria da distribuição do ônus da prova presente nos arts. 818, CLT, e 333, CPC, têm decaído em importância, ganhando cada vez mais destaque o princípio da aptidão para a prova ou da prova, de acordo com o qual, o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem dispõe dos meios necessários para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte. Nesse sentido, Boucinhas Filho, em artigo publicado no site “jus navigandi”, aduz que “As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos causando injustiças. Situações há em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos exigir rigor na aplicação da distribuição do ônus da prova findaria por inviabilizar o direito dos que buscam o judiciário. Para solucionar esta questão vem ganhando força em todo o mundo o chamado princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte”.
Diante do exposto, a produção de provas no processo do trabalho goza de fundamental importância, estando o ônus de sua distribuição disposto no art. 818, CLT, que deve ser aplicado com o art. 333, CPC, em virtude de sua timidez e insuficiência. Adicione-se que a inversão do ônus da prova está previsto no CDC (art. 6º, VIII, aplicado subsidiariamente) e é aplicado no processo do trabalho quando presentes os requisitos de verossimilhança das alegações e da hipossuficiência da parte, além do fato das provas necessárias se encontrarem nas mãos do empregador.
A despeito de alguns autores afirmarem que o momento para a aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho seria o do julgamento, este posicionamento vai de encontro aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois não seria dada ao fornecedor da prova a chance de apresentar novos elementos de convicção, com os quais pudesse cumprir aquele encargo. Verifica-se, portanto, que, consoante o entendimento unânime, este momento seria o da fixação dos pontos controvertidos para a produção das provas, ou seja, na audiência de instrução, haja vista que no processo do trabalho não há despacho saneador.
REFERÊNCIAS:
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176
COMO SE APLICA O INSTITUTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO E EM QUE MOMENTO PROCESSUAL ELE DEVE SER APLICADO? FUNDAMENTE A SUA RESPOSTA.
Faz-se necessário que de forma sucinta esclareçamos desde logo o que é o “ônus da prova”. Ônus nada mais é que gravame, encargo, incumbência. Desse modo, o ônus da prova significa a incumbência de provar um determinado fato que uma ou outra parte alega. Regra geral, “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer” (art.818, CLT). Aplica-se, outrossim, ao processo do trabalho a regra constante do CPC, vez que esta, pode-se dizer, foi mais bem elaborada pelo legislador:
“Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
A inversão do ônus da prova é instituto que mitiga a rigidez das regras acima mencionadas. A admissão da inversão funda-se na idéia de que a parte hipossuficiente, processual ou economicamente, pode não ter condições de arcar com o referido ônus. No processo do trabalho, como sabemos, é o trabalhador que se mostra como parte hipossuficiente na relação processual.
O exemplo mais clássico de inversão do ônus da prova no processo laboral talvez seja o que atine à prova da extrapolação da jornada de trabalho, ou seja, à produção de prova da quantidade de horas extras trabalhadas. Para o trabalhador, essa é uma prova extremamente árdua, pois o normal é que o obreiro não tenha acesso a seus cartões de ponto, se houver. Nesse caso, o juiz deve determinar que o empregador demonstre, através dos referidos cartões, a jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo reclamante. Veja que quem alega a extrapolação da jornada é o reclamante, mas cabe ao reclamado provar o fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor.
De conformidade com o exposto, entendo que a inversão do ônus da prova deve ser aplicada durante a fase probatória do processo, exatamente por ser o instituto um meio de se chegar à verdade dos fatos. É dizer, havendo dúvida ou precariedade quanto a produção das provas pela parte hipossuficiente, deve o juiz inverter o ônus com o fim de que se constituam nos autos provas suficientes para a prolação da sentença.
Finalmente, a inversão do ônus da prova é meio constitutivo de prova, devendo ser aplicado na fase instrutória/probatória, e não técnica de julgamento, não devendo, portanto, ser aplicada somente na elaboração da sentença, o que, no mínimo, representa um obste ao direito da parte que, no momento da instrução, não provou porque não lhe cabia fazê-lo.
CLÁUDIO PEREIRA DE MEDEIROS
MAT. 200505464
PRISCILA NOGUEIRA KRUDER
MAT. 200808917
O art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho é regra importante: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.
Complementa-se o entendimento do referido artigo com o dispositivo 333 do Código de Processo Civil:
“O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Como é sabido, teoria adotada pelo Direito pátrio é a de Carnelutti que, de acordo com o entendimento de Amaral Santos, está estabelecida no princípio de que “quem opõe uma exceção deve, por seu lado, provar os fatos dos quais resulta. Em outros termos: quem aciona deve provar o fato ou fatos constitutivos; e quem excetua, deverá provar o fato ou fatos extintivos ou a condição ou condições impeditivas ou modificativas” .
Então, a priori cabe a cada parte comprovar as alegações formuladas, mesmo que a relação processual seja perante a justiça do trabalho, na qual há desigualdade entre o reclamante (empregado) e o reclamado(empregador).
Observe-se que, a aplicação da regra do artigo 818 da CLT no processo do trabalho, apesar da semelhança com a norma do CPC, não ocasiona as mesmas conseqüências para as partes no processo civil. Exemplo claro, e o pedido de horas extras, em que alega o reclamante (empregado) que realiza trabalho em jornada extraordinária. Sob a ótica do artigo 818 da CLT, o reclamado (empregador), ao contestar a pretensão do reclamante firmando que ele não trabalhou em jornada extraordinária, atraiu para si, automaticamente, o ônus da prova, visto que expôs uma alegação relevante e substitutiva da anterior; não o fazendo, ter-se-ia como verdadeira a alegação do reclamante.
Peço licença para citar o ilustre doutrinador Manoel Antônio Teixeira Filho, in “A Prova no Processo do Trabalho”, que afirma:
“Isto nos leva afirmar, por conseguinte, a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818, da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária”.
Assim, em algumas ocasiões, a lei atribui ao Réu a responsabilidade de provar o erro das alegações do Autor. Nesta hipótese, caberá ao Réu de uma ação provar que não é verdadeiro o fato constitutivo de um direito invocado pelo Autor, o que deverá ocorrer na primeira oportunidade ofertada a parte adversa, lembrando, claro, a inversão do ônus da prova deve ser apontada nos autos como uma decisão interlocutória. Nesse passo, as partes devem ser previamente comunicadas pelo julgador sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram, diferentemente do que ocorre na seara consumerista.
Caso o juiz determine a inversão somente no momento da sentença estará violando o princípio do devido processo legal e dará ensejo a uma nulidade processual insanável.
Tal inclinação em beneficiar o empregado, também encontra-se aceito nos enunciados 68 e 212 que já deu uma sobrecarga no onus probandi do empregador, parte muito mais equipada e favorecida para produção, como será demonstrado adiante.
Estabelece o enunciado 68 do TST que:
“é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.
E, o enunciado 212 do TST, diz que:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
Imperioso citar, ainda, o mestre Amauri Mascaro Nascimento in Curso de Direito Processual do Trabalho:
“Em processo trabalhista deve reger o princípio da igualdade das partes em matéria de ônus da prova. Entretanto, a lei cria numerosas presunções legais em favor dos trabalhadores, dispensado-os, assim, parcialmente, dos ônus probatórios”.
A fim de fomentar o debate, apresento o julgado no colendo Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto:
Enunciado do TST. Nº 338. Jornada. Registro. Ônus da prova - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
O ônus da prova no Processo do Trabalho tem como regra geral o disposto no artigo 818 da CLT, ou seja, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, em alguns casos específicos ocorre a inversão do onus probandi, tendo em vista a hipossuficiência do empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador para formar a prova. Nesse sentido, sobre o reclamado recairá o ônus da prova sempre que ele (o empregador) expor uma alegação oposta à do empregado e capaz de eliminá-la. Logo, a inversão do ônus da prova é uma exceção à regra do artigo 818 da CLT, aplicando-se apenas ao alguns casos, como os elencados acima.
Em que pese às opiniões dos mestres citados, tendo a seguir a corrente doutrinaria que acredita que o ônus da prova deve recair sobre aquele que, devido as circunstâncias, tiver maiores condições de produzir a prova.
Por fim, cabe dizer que a inversão do ônus da prova é considerada um dos mais modernos instrumentos para a correta solução das lides forenses, para casos específicos, na medida em que atribui a responsabilidade da prova aquele que tem melhores condições e mais facilidade de produzí-la ou aquele que tem o dever legal de proceder de determinado modo para agir em conformidade com a Lei (Como, por exemplo, o dever do Empregador de trazer a juízo os recibos que comprovem a entrega de Equipamentos de Proteção e Segurança - EPIs aos Empregados, quando estiver sendo demandado por Adicional de Insalubridade).
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003
TEIXEIRA, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. São Paulo: Ltr., 1997.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001.
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
MÜLLER EDUARDO DANTAS DE MEDEIROS – 200505431
Em processo judicial, os fatos alegados pelas partes só poderão ser levados em consideração pelo julgador mediante a apresentação de provas suficientes – ou da presunção de veracidade de tais fatos, de acordo com específicas previsões legais. Plácido e Silva nos lembra que “neste particular, está certo e afirmado o princípio de que a obrigação de cabe a quem alega ou diz”, de onde se extrai o provérbio latino actor probat actionem, réus exceptionem (p. 983). Tal encargo de produção das provas é o que se denomina onus probandi nas questões judiciais.
Encontra-se no art. 333 do Código de Processo Civil a regra da repartição do ônus da prova na seara cível, como vemos:
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
“I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
“II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Destarte, a comprovação de fatos que possam demonstrar a constituição dos direito alegados pelo autor a este incumbe. Ao réu, por sua vez, cabe o encargo de comprovar que tal direito alegado na inicial foi alterado – seja por fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo.
A Consolidação das Leis do Trabalho também dispõe sobre o tema, em seu art. 818 (“A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”). Tal dispositivo, entretanto, revela-se incompleto e insuficiente, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência são pacíficas em promover a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, acima transcrito, também ao processo laboral.
Apesar de a distribuição legal do onus probandi ser feita legalmente pelo CPC, cabe ressaltar a lição de Luiz Guilherme Marinoni, segundo o qual “o ônus da prova não é exclusividade de uma específica situação de direito material, mas sim necessidade para o seu adequado tratamento”. O Mestre paranaense, com propriedade, esclarece que o julgador deve, em regra, seguir a orientação do art. 333, todavia, “há situações em que ao autor é impossível, ou muito difícil, a produção da prova do fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou mais fácil, a demonstração da sua inexistência, o que justifica a inversão do ônus da prova (...)” (p. 277).
Destarte, determinados casos concretos podem exigir do julgador a promoção da inversão do dever de produção de provas, caso haja para o réu uma grande dificuldade ou impossibilidade de comprovação dos fatos alegados. O Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente tal possibilidade, definindo-a como um “direito básico do consumidor”, em seu art. 6º:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
“VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Tal procedimento é plenamente aplicável ao processo do trabalho, com tanta ou mais razão do que nas demandas envolvendo direitos do consumidor, em respeito ao princípio da proteção do trabalhador. Não obstante, além dos requisitos legais expostos acima, Carlos Henrique Bezerra Leite elenca ainda outro, ao afirmar que a inversão do ônus da prova “só tem lugar quando não existirem outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes” (p. 533).
O Tribunal Superior do Trabalho já sumulou entendimento relativo à inversão do dever de prova em favor do empregado, consoante vemos abaixo em seu Enunciado nº 338:
“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA .
“I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
“II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
“III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).”
Os enunciados nº 16 e 212 da Súmula do Corte Máxima Trabalhista ainda estipulam outras hipóteses em que se relega ao reclamado o ônus da prova, ainda que não estejamos diante de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos dos direitos alegados pelo reclamado, conforme lê-se a seguir:
“NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.”
“DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
Outra situação de aplicação do referido procedimento em sede de processo justrabalhista é na discussão da existência de relação de emprego. Em tais situações, caso o reclamante alegue ter fornecido sua força de trabalho na condição de empregado do reclamado, e este, ao contestar, não negue o vínculo trabalhista, mas apenas que tal prestação se deu não sob o caráter de relação de emprego, terá a incumbência de produzir as provas de tais alegações.
Quanto ao momento da aplicação da inversão do onus probandi, a doutrina processualista não é pacífica. Enquanto uns defendem ser o momento propício a tanto o despacho saneador – sob a alegação que se deve respeitar o contraditório e a ampla defesa, em respeito ao devido processo legal –, outra corrente admite que o mesmo se dê apenas na prolação da sentença – pois, como a outra parte teria ciência da possibilidade de inversão caso o juiz entenda verossímeis as alegações do autor ou se a hipossuficiência deste, não haveria afronta ao contraditório e à ampla defesa. Há inclusive quem entenda ser possível sua aplicação nos dois momentos (sentença e despacho saneador), a depender da possibilidade ou não de produção de prova pelo autor no caso concreto (Marinoni).
A despeito da discussão acima revelada, há que se ter em mente, no que atine ao processo trabalhista, a regra disposta no art. 845 da CLT: “O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas”.
Como vemos, todas as provas no juízo trabalhista deverão ser apresentadas quando da audiência inaugural. Em sendo assim, entendo que o julgador deva proceder à inversão do ônus da prova em momento anterior a tal audiência, a fim de que o reclamante tenha oportunidade de produzi-las e apresentá-las quando da mesma. Não é necessário grande esforço mental para se perceber que entendimento contrário afrontaria indiscutivelmente o devido processo legal.
BIBLIOGRAFIA:
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado – artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 7. ed. São Paulo: Manole, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme, Curso do Processo do Conhecimento. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Método, 2008.
Antes de adentrar mais precisamente no mérito do questionamento, é salutar tecer breves considerações sobre o ônus da prova, de maneira a garantir um entendimento pleno da matéria.
O ônus processual pode ser entendido como uma faculdade, a cargo de uma das partes, cujo exercício é necessário para o alcance de um interesse. Assim, o ônus é entendido, não como um dever ou uma obrigação, mas como um encargo, que é facultado à parte exercê-lo, acarretando, em caso de abstenção, um prejuízo de ordem processual ou material.
A prova representa o meio de convencer alguém sobre algo. Processualmente, objetiva o convencimento do juiz sobre os fatos da causa. Cabe observar que na análise das provas o juiz orienta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, ou seja, é-lhe permitido valorar as provas, sustentando sua conclusão com base nas provas produzidas.
Nesse contexto, o ônus da prova pode ser entendido como o “encargo que a parte deve-se desincumbir para provar suas alegações”, segundo lição de Sérgio Pinto Martins. Essa conceituação leva em consideração o brocardo jurídico que diz: allegatio et non probatio quasi non allegatio (alegar sem provar é o mesmo que não alegar). Cabe, portanto, as partes o encargo de provar suas alegações, sob pena de prejuízo de ordem processual ou material.
No processo do trabalho, a distribuição do ônus da prova vem disciplinada no art. 818, CLT:
Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Observa-se, desta feita, que não há lacuna normativa no texto consolidado. Contudo, a linguagem simplificada e a possibilidade de criar situações inusitadas, se interpretada literalmente, como pontua Sério Pinto Martins, leva a maioria da doutrina a admitir a complementação do citado artigo, de maneira a esclarecê-lo, com o art. 333, CPC:
Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Segundo esse entendimento, no processo do trabalho, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, consoante dicção do artigo acima.
A doutrina entende que a distribuição do ônus da prova, quando aplicada rigorosamente, é capaz de gerar injustiças, pois, em determinadas situações, a prova do direito autoral encontra-se em posse do réu, o que inviabiliza a defesa dos direitos e o alcance social e a efetividade do Poder Judiciário.
Para fazer frente a essa questão, vem sendo prestigiado mundo afora o princípio da aptidão para a prova, que dirige o ônus da prova àquela parte que tem meios para produzir a prova, independentemente de o fato ser constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da outra parte.
Na legislação pátria, cabe colacionar o art. 6º, VIII, CDC:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Contudo, não houve acatamento pleno do princípio supra citado, já que este impõe a produção da prova àquela parte que puder produzir a prova, ao passo que, na norma consumerista, apresenta-se uma faculdade do juiz, desde que a alegação seja verossímil ou o consumidor for hipossuficiente.
Em que pese o valor dessa discussão, importante anotar que parte da doutrina admite a aplicação do art. 6º, VIII, CDC, no processo trabalhista.
Procurando fundamentar esse entendimento, cabe admitir que os direitos trabalhistas e as regras empregadas na solução dos conflitos perante a Justiça Laboral não se esgotam nas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo possível a extração de direitos e normas procedimentais de outros diplomas legais.
Ressalte-se que a CLT, nos arts. 8º e 769, admitem a aplicação subsidiária do direito comum e do direito processual comum, expressões amplas, que não se circunscrevem ao Código Civil e ao Código de Processo Civil, podendo ir além, reconhecendo, portanto, a aplicação subsidiária, in casu, do Código de Defesa do Consumidor.
Acrescente-se a existência de lacuna na CLT, haja vista a ausência de norma expressa vedando ou determinando a inversão do ônus da prova. O art. 818, CLT, trata apenas da distribuição do ônus da prova, não afirmando ou negando a mudança judicial. A compatibilidade da inversão do ônus da prova prevista no CDC com o processo trabalhista fica mais clara quando se percebe que já vinha sendo adotada essa inversão, como se percebe da leitura da Súmula 338, TST, tendo em vista a disposição do art. 74, §2º, CLT:
TST Enunciado nº 338 Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
Deve-se discutir, nesse momento, se os requisitos, verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte, para a inversão do ônus da prova são alternativos ou cumulativos. Embora a norma use a expressão “ou”, que, via de regra, indica alternatividade, entende-se pela necessidade da presença dos dois requisitos.
Assim deve ser posto no direito trabalhista ser presumível a hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador, resultando, sempre, na inversão do ônus da prova contra o empregador, o que seria pouco razoável e, em determinados casos, inexigível.
Entende-se pela aplicação subsidiária da inversão do ônus da prova prevista do Código Consumerista ao processo do trabalho, sempre que presentes a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do empregado, além dos meios de provas estejam na posse do empregador.
Por fim, como a inversão do ônus da prova não representa um critério de julgamento, deve ser sempre estampada em decisão interlocutória, garantindo o conhecimento à parte a quem incumbe a produção da prova. Nesse contexto, essa decisão judicial deve ser realizada antes da audiência onde serão produzidas as provas, sob pena de impor um ônus à parte que desconhecia ou não tinha tempo hábil para produção da(s) prova(s).
Aluno: Guilherme Castro Lôpo
Matrícula: 200310259
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
A palavra ônus vem do latim onus, que tem significado de carga, fardo, peso. Onus probandi é o encargo da parte provar em juízo suas alegações para o conecimento do juiz. Vale salinetar que ônus da prova não é uma obrigação ou dever, é apenas um encargo que a parte deve-se desincumbir para provar suas alegações.
A instrução probatória no processo do trabalho, bem como no processo civil e no penal, consubstancia-se no momento processual para o qual convergem todas as atenções dos envolvidos na lide.
O ônus da prova para o Direito Processual do Trabalho encontra-se no artigo 818 da CLT no qual prevê que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Mediante esse artigo existem muitas divergências doutrinárias acerca do mesmo. Todavia, mediante entendimento majoritário, aquele que detém os meios de prova devem ter o ônus de fornecê-los ao processo. Quanto a inversão do ônus da prova no processo trabalhista, esse instituto foi criado com o intuito de remediar o entendimento do art. 818 supra mencionado de que a atribuição do ônus caberá somente ao reclamante, parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão. Assim, este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta feita, quis compensar a desigualdade entre as partes, bem como, contribuindo para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos. Percebe-se com isso, que a utilização do instituto é um maneiro de se preservar a hipossuficiência do trabalhador em face do empregador autorizando o juiz a inverter o ônus da prova.
A título de exemplo da impregnação desse instituto tem-se o tempo de duração do contrato de trabalho. Neste há dois tipos, o contrato com prazo determinado de acordo com o artigo 443 da CLT e o contrato com prazo com prazo indeterminado previsto pelo artigo 452 da CLT, nele inexiste um prazo pré-estabelecido para sua duração. È por isso que em caso de provar o ônus da prova para se demonstrar em contrato tinha prazo de duração é sempre do empregador, em virtude de existir presunção favorável ao trabalhador, sendo a ele mais benéfico o contrato por prazo indeterminado. Outro exemplo é quando o empregado alegar que percebia salário inferior ao mínimo previsto, caberá ao empregador fazer a prova do contrário. Quanto ao ônus da prova da jornada de trabalho será do empregador por meio de registros (artigo 74 da CLT). No entanto, caso impugnados tais documentos, o ônus de demonstrar a falsidade destes registros será do empregado.
Em relação ao momento processual em que o ônus da prova deve ser aplicado, percebe-se que existem duas correntes doutrinárias: uma afirma que o momento adequado é a sentença, entendendo que o juiz só está apto para deferir a inversão ou não após a valoração das provas apresentadas em juízo; a outra corrente defende que o melhor momento é no despacho saneador, já que há de ser garantidos o contraditório e a ampla defesa, em face ao devido processo legal. Todavia, uma vez que no processo do trabalho o princípio da concentração dos atos processuais está presente, existe entendimento doutrinário de que, na justiça laboral, o momento mais oportuno para a inversão do ônus da prova é antes da audiência inaugural. Por fim, nos atentemos ao fato de que é possível a inversão do ônus da prova no processo trabalhista conquanto que estejam presentes os requisitos previstos no art. 6º, do CDC.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
ALUNA: Raquel Araújo Lima (rqlima@yahoo.com.br)
MATRICULA: 200408348
Aluna: Adriana Fernandes de Souza
Mat: 200407619
Provas são todos os meios permitidos no ordenamento jurídico capaz de provar um determinado fato alegado pelas partes litigantes, colaborando para a elaboração do convencimento do magistrado, o qual estará apto a proferir a decisão mais justa de acordo com o arcabouço probatório constante nos autos.
O art. 818 consolidado trata da questão probatória nos seguintes termos: “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.
Por sua vez, o diploma processual civil, de aplicabilidade subsidiária à seara trabalhista, de acordo com a doutrina majoritária, assim dispõe: “incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, e ao réu o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Consoante já previsto e normatizado no Código de Defesa do Consumidor, a legislação trabalhista está trilhando uma forte tendência de adotar a inversão do ônus da prova, abolindo a tradicional idéia de que o ônus da prova incumbe à quem alega o fato, em prol da tese de que o onus probandi é de quem possui melhores condições de fazê-lo.
A razão de ser de aplicar ao direito trabalhista a inversão do ônus da prova, já tão propalada na área consumerista, reside na hipossuficiência do trabalhador perante o empregador, na medida em que este possui muito mais condições materiais e técnicas de provar o que alega. Assim é que existem atualmente várias situações em que o juiz de trabalho já faz uso de tal recurso. Como exemplo, tem-se os seguintes casos: o enunciado nº 6, VIII do TST estabelece que “é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”; o enunciado nº 212 do TST, in verbis, “é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”. Quanto à prova da existência da relação de emprego, compete ao reclamante provar a prestação de serviços ao empregador, o qual, não obstante admitir a prestação dos serviços, mas aduzir que se tratou de relação jurídica diversa da relação de emprego, se encarregará de provar a existência dessa relação diversa.
Naquilo que concerne ao momento processual mais adequado à aplicação da inversão do ônus probatório, existem dois posicionamentos contrapostos, sustentando o primeiro residir na sentença o momento ideal para que o magistrado decida sobre a inversão, posto que, segundo os adeptos de tal corrente, é no momento de proferir a sentença que o juiz se encontra com o convencimento mais estruturado e fundamentado. Sustenta a segunda corrente, de aceitação mais numerosa, que o momento correto para a incidência da inversão probante se encontra no momento do despacho saneador, pois assim estar-se-ia privilegiando os corolários do devido processo legal, consubstanciando no contraditório e da ampla defesa, uma vez que o empregador teria oportunidade de manifestar sua resignação acerca da decisão que deliberou pela inversão.
BIBLIOGRAFIA
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 6ª ed. São Paulo: editora Atlas. 2003.
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. 4ªed. São Paulo: editora Método. 2008.
Embora sabendo que a teoria processual geral brasileira adotou a teoria das provas que são a cargo de quem argumenta positiva e afirmativamente, o direito do trabalho, por tratar-se de uma relação onde predomina a hipossuficiência probatória por parte do empregador, verificando-se flagrante desigualdade, permite a inversão do ônus da prova, uma vez que todos os principais meios probatórios matérias encontram-se retidos nas mãos do empregador.
A CLT acompanha o que diz a lei civil no que diz respeito à inversão do ônus da prova. Um exemplo ilustrativo dessa realidade é o pedido e horas extras trabalhadas pelo empregador, onde sabe-se muito bem que o aparato aquiviístico encontra-se em poder dos empregadores. Isso permite que o Poder Judiciário trabalhista permite essa inversão antes da primeira audiência na justiça, pois entende-se que o postulante precisa valer-se do direito a requerer a inversão logo que tenha a oportunidade de fazê-lo.
Isso posto, verifica-se o inconveniente prático da inversão do ônus da prova seja feita a qualquer momento da instrução processual, ainda que não haja e4ssa impossibilidade pelo magistrado, desde que seja julgado conveniente para a apreensão da verdade real no processo trabalhista ora apreciado.
Vinícius da Costa Fernandes
200309854
Não há, na CLT, a previsão do instituto do ônus da prova . O que há é um único artigo que trata do ônus da prova que é o 818 da CLT. Apesar disso é inegável a grande importância que tem para o Processo do Trabalho a regra da inversão do ônus da prova, pois, por vezes o estado de hipossuficiência do empregado o impede de produzir a comprovação de suas alegações em juízo, ou por outro lado, pode ocorrer de esta prova torna-se excessivamente onerosa, o que inviabilizaria, por certo, a efetividade do próprio direito postulado.
CLT, SECÃO IX, DAS PROVAS:
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, cabe ao reclamante provar fatos constitutivos do seu direito e o reclamado os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor(CLT 818/ e CPC 333). Porém existem casos em que o juiz poderá, em certas situações, inverter esse ônus, transferindo o encargo de produzir as provas à parte contrária (ou pode ainda ser convencionada pelas partes). Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, que passará a ter de comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor.
A inversão convencional consiste na modificação das regras de distribuição do ônus da prova a cargo das partes (praticamente sem utilidade no Processo Trabalhista).
Por sua vez, o código de defesa do consumidor prevê a chamada inversão judicial do ônus da prova (art. 6º, VIII, da lei 8078/90).
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Há uma semelhança no CDC com o Direito Trabalhista na medida em que em ambos os casos estamos diante de partes desiguais na busca por seus direitos (há hipossuficiência e vulnerabilidade que a Lei deve levar em conta).
Assim, aplica-se ao processo do Trabalho, a regra da inversão do ônus da prova pertencente ao código de defesa do consumidor, isso em razão da omissão da CLT e compatibilidade com os princípios que regem o Processo do Trabalho.
Analisando agora o artigo 6°, VIII do CDC acima citado, temos que, são requisitos para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho: faculdade do juiz (pode ser levada de oficio, não dependendo de requerimento das partes, entendendo-se necessária quando não houver provas nos autos por omissão das partes ), além dos requisitos da hipossuficiência (não é necessariamente econômica, mas ocorrerá se houver dificuldade na produção de provas).ou verossimilhança da alegação( quer dizer, a alegação deve ter aparência de verdade, vale aqui a experiência do juiz).
Com relação ao momento em quer o ônus da prova deve ser invertido pelo juiz, há uma discussão na doutrina e jurisprudência Contudo, para efeitos de proteção ao contraditório e a ampla defesa, a inversão do ônus da prova deve acontecer antes do início da audiência de instrução, isso em decisão fundamentada, para que a parte contra qual o ônus foi invertido produza as provas pertinentes, durante o momento oportuno.
Sempre tendo em conta que por ser o ônus da prova uma regra de julgamento, é possível o juiz inverter o ônus da prova na própria sentença, ou o Tribunal fazê-lo segundo o seu convencimento em decisão devidamente fundamentada, e desde que propicione à outra parte a possibilidade de produzir provas.
aluno: Djair Monte Pereira de Macedo
Mat. 2003.10.100
Em regra geral, a distribuição do ônus da prova incumbe por quem narrou os fatos jurídicos, seja em sede da petição inicial ou na peça que representa a resposta do réu. A CLT seguiu a risca tal regra, confirmado pela analisado o art. 818, o qual estabelece que “o ônus de provar as alegações incumbe a parte que as fizer”. Apesar da lei trabalhista não ensejar lacunas, ver-se na prática a constante aplicação do art. 333 do CPC, que distribui o ônus da prova entre autor e réu fundada na lógica que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, enquanto o réu produzirá as provas que impedem, modificam ou extinguem a pretensão do autor. Não se considera a adoção do CPC no processo trabalho uma aplicação subsidiário pela razão que o Processo Civilista apenas prescreveu a lógica da “regra de decisão”, amplamente aplicada no direito Alemão (chamado de Normentheorie), mesmo que não expressa no ordenamento jurídico germânico. Sobre o tema, destaca-se a exposição de Luiz Guilherme Marinoni na obra Manual do Processo de Conhecimento, quando leciona que a regra de decisão é inócua quando as provas carreadas ao processo são suficientes para convencer o juiz da verdade dos fatos. Ou seja, a regra de decisão (art. 333 do CPC) é aplicável pelo juiz quando restar um estado de duvida quanto a verdade nos autos.
Porém, em razão do direito substancial tratado na lide, pode o magistrado adotar outras regras para fins de construir seu convencimento. Ou seja, diante das circunstâncias de fato eminentes no processo, pode a convicção do juiz fundar-se em fatos apenas alegados (não provados por quem os aduziu), por razões inerentes ao próprio direito substancial, como antes afirmado. Tal instituto é o que doutrina costumou a denominar “inversão do ônus da prova”, que pode ser convencional ou judicial, apesar da rara aplicação da primeira. Sendo judicial, é facultado ao juiz a declará-la, desde que fundamentado a decisão, por força do art. 93, IX da CF. Apesar da não previsão expressa nos ordenamentos processuais civil e do trabalho, isto não impossibilita a aplicação do mesmo, posto que este “têm a ver com a necessidade do direito material e não o que a única situação especifica ou com uma lei determinada” (2006:p275). Esta afirmativa é primordial para afastar a equivocada interpretação que o legislador limitou a intervenção do juiz ao ônus da prova apenas ao CDC, pela expressa previsão do art. 6o, VIII.
“Art. 6o São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa do seu direito, inclusive com a inversa do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”
O que se observa no CDC (Lei nº 8.078/1990) é que o legislador optou por incluir no texto da lei as condições para a inversão do ônus da prova, anteriormente firmada pela doutrina majoritária, as quais seriam: I – verossimilhança das alegações ou, II – hipossuficiência da parte reclamante. Rizatto Nunes, doutrinador renomado do direito consumerista, conceitua alegações verossímil como uma narrativa que no “momento da leitura possa aferir, desde logo, forte conteúdo persuasivo” (2008: p774). Nada obstante, a hipossuficiência seria uma outro meio de fundamentação à inversão do ônus da prova, ressaltando que está hipossuficiência nada tem relação com a condição econômica das partes, e sim a facilidade que uma possui em produzir a prova diante de circunstancias, a exemplo da relação empregatício, o qual o empregador armazena dados e informações os quais é de difícil acesso ao empregado.
Em conclusão, resumi Marinoni (Luiz Guilherme) que as causas que ensejam a inversão do ônus da prova são: situações particulares de direito material que exige que a convicção do juiz der-se por verossimilhança das alegações; quando é difícil ao autor a produção da prova e ao réu é acessível a demonstração de sua inexistência; e quando, mesmo árdua a produção de prova pelo réu, lhe é imputado o ônus. (2006:p.277).
Particularmente no processo trabalho, não há mais espaço para a discussão se é cabível ou não a aplicação da inversão do ônus da prova, tanto que são diversos enunciados jurisprudenciais (Sumulas e Orientações Jurisprudenciais) que versam sobre o tema, alguns seguindo a regra geral do CPC (art. 333) e outras tendentes a inversão do ônus da prova. Cita-se, para tanto, a sumula no 212 – “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”; e a sumula no 338 – “I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”. Estas são súmulas exemplificativas, que no enunciado rezam pela aplicação da inversão do ônus da prova, em detrimento da regra geral. Ainda, outro argumento em defesa da aplicabilidade, trazido por Luiz Henrique Bezerra de Leite, é a previsão do art. 852-D na CLT que, apesar de abordar especificamente o procedimento sumaríssimo, é perfeitamente absorvido em todos os procedimentos por prescrever um princípio geral do processo: “o juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou probatórias, bem como para aprecia-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica”.
Apesar de pacifico quanto a aplicabilidade, não se pode importar a mesma afirmativa para questionar o momento da inversão do ônus da prova, o qual estarão as partes cientes ônus probandi de cada. Na esfera jurisprudencial, nada tem-se de objetivo, tendo os julgados tendentes a competir ao juiz o arbítrio do momento mais conveniente. Em meio a celeuma, duas correntes são visivelmente identificáveis: a que defende que o magistrado deve manifestar-se apenas no julgamento da causa e a que preceitua a necessidade do juiz pronunciar-se antes da instrução do processo.
A primeira corrente, estabelecendo que o momento para a inversão do ônus da prova é a sentença, fundamenta a tese sob os argumentos que, previamente, é de conhecimento das partes os requisitos que possibilitam o estabelecimento do ônus probandi diferente da regra prescrita do art. 333 do CPC, devendo, pois, o réu agir com diligência para evitar um desfecho negativo e produzir a prova contraria à alegação na inicial. Data Vênia aos doutrinadores que a seguem, a de considerar o prejuízo ao principio do contraditório e da ampla defesa. Pertinente colocação de Rizatto Nunes, quando afirma que a “verossimilhança é conceito jurídico indeterminado”, dependendo da “avaliação objetiva do caso concreto e da aplicação de regras e máximas da experiência para o pronunciamento” e, por sua vez, “a hipossuficiência depende de reconhecimento expresso do magistrado no caso concreto” (2008:p777). Logo, não havendo nenhuma regra objetiva para a adoção ou não da inversão do ônus da prova pelo juiz da causa, paira a incerteza da incumbência das parte no processo, o que incompatível com o sistema processualista, que preza pela segurança jurídica e pelo devido processo legal.
Portanto, a doutrina mais aceita é a que defendo o pronunciamento do juiz antes da fase de instrução do processo, o que no processo civil seria na fase saneadora e no processo do trabalho, em razão do próprio rito, seria na audiência de conciliação ou inaugural. Daí, estariam resguardados a ampla defesa e contraditório, evitando ser o réu surpreendido na sentença quando não é mais possível a produção de provas.
MARINONI, Luiz Guilherme, Curso do Processo do Conhecimento. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.
LEITE, Carlos H. B. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008.
NUNES, Rizatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
O ônus da prova previsto pelo artigo 818 da CLT é problemático e fraco em relação ao seu conteúdo. Já que se interpretado literalmente engendrará na atribuição do ônus somente ao reclamante, parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão.
Como tentativa de remediar essa possível desigualdade processual desenvolveu-se na doutrina o instituto da “inversão do ônus da prova”.
Este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos.
Desta maneira desvincula-se o processo do gesso formal atribuído pela lei e atende-se ao fim por ele perseguido: a resolução da lide.
Neste entendimento encontra-se o enunciado 338, III, do TST:
“os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativos às horas extras que passa a ser do empregador(...)”.
Quanto à inversão do ônus da prova, Manoel Teixeira Filho afirma que
“Isto nos leva afirmar, por conseguinte, a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818 da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária”.
Por fim, faz-se necessário apontar situações jurisprudenciais dos Tribunais Trabalhistas, em que a distribuição do ônus da prova não necessariamente obedece à ordem acima citada.
Como no Processo 4.037/70, julgado em 18/02/71:
‘O ânimo de renunciar ao emprego deve ser comprovado pela empresa quando a ausência do serviço tiver sido inferior a 30 dias; mas se esse prazo é excedido, caberá ao trabalhador a prova de que sua ausência resultara de justo e irremovível arrependimento”.
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