Segue a Recuperação da 2AV – Tipo 2:
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A quem se destina?
Ao aluno que pretende que todas as suas respostas postadas anteriormente sejam desconsideradas, devendo valer apenas as que ele publicará nos comentários desta postagem.
Quanto o aluno pode conseguir na 2AV?
No máximo, cinco pontos.
O que o aluno deve fazer?
Quanto o aluno pode conseguir na 2AV?
No máximo, cinco pontos.
O que o aluno deve fazer?
No prazo adotado normalmente no blog, responder nos comentários desta postagem a cinco questões, devendo escolhê-las entre as Q11 e Q18, de forma que, até o limite da possibilidade numérica, não coincidam com as que ele já postou anteriormente.
Qual é o prazo?
Nos termos da página da Disciplina, seção "Avaliações", item (ii), somente serão considerados para efeito de nota os comentários publicados em até sete dias corridos desta postagem. O prazo é contado excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do final.
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Att.,
Lycurgo
Att.,
Lycurgo
24 comentários:
Q-14 - De forma sucinta, discorra sobre as respostas do réu (reclamado) no processo do trabalho.
As formas de reposta do réu segundo o Código de Processo Civil são três: a contestação, a exceção e a reconvenção. As duas primeiras são realmente respostas do réu, mas a última não se trata de resposta, mas de verdadeiro ataque do réu em face do autor, de ação e não de defesa.
No âmbito celetista, usa-se a palavra o termo defesa e não contestação (arts. 767, 847, 848 e § 1° do art. 799). A expressão é gênero da qual a contestação é espécie, englobando também as exceções.
No tocante as exceções é elucidativa a transcrição do artigo 799 da CLT:
“Art. 799 - Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência.
§ 1º - As demais exceções serão alegadas como matéria de defesa.
§ 2º - Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final.”
Então, diferentemente da jurisdição comum, onde podem ser opostas diversas exceções, na jurisdição laboral são apenas duas de suspeição ou de incompetência, as demais serão alegadas como matéria de defesa.
Deverá a exceção ser autuada em apenso aos autos principais, a decisão que julgou este expediente processual é atacável apenas com o advento da decisão final, novamente será processado em apensado juntamente com o recurso.
Nos termos do art. 795 da CLT, a exceção deverá ser oposta ainda na audiência, salvo em relação à incompetência absoluta, salvo quando o reclamado tomou ciência da exceção após à audiência, nesse caso, deve argüi-la na primeira oportunidade em que tiver de falar em audiência ou nos autos, sob pena de preclusão.
Uma última questão sobre as exceções na seara trabalhista, é possível a argüição mais de uma exceção ao mesmo tempo.
Em seguida a resposta sob forma de contestação, esse termo tem significado etimológico de negação ou debate. Indubitavelmente, a espécie principal de defesa do réu, no caso do reclamado, possui a função de evitar a revelia, ou seja, impedir que se presumam verdadeiros as alegações expendidas pelo reclamante. Destarte, o reclamado colacionar toda a matéria fática e jurídica que julga necessária a sua defesa, salvo as exceções.
Diferentemente da jurisdição cível, onde a contestação é apresentada previamente a audiência, a resposta do reclamado será apresentada em audiência, logo, pode ser oferecida por escrito ou oralmente. Não se aplicando, então, a regra contida no art. 297 do CPC de que a contestação deva ser apresentada em cartório no prazo de 15 dias.
Não é necessário que o reclamado especifique as provas que pretenda produzir, embora ocorra na prática, pois as provas serão apresentadas em audiência, juntamente com as testemunhas, de acordo com art. 845 da CLT.
A impugnação da reclamação deve ser específica, assim como no processo civil, pois presumir-se-ão verdadeiros os fatos na impugnados (art. 302 CPC).
Sobre a apresentação da defesa a CLT assim dispõe: “Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.”.
As preliminares devem ser argüidas na defesa do reclamado, todas elas. Em apertada síntese, preliminares são matérias processuais que prejudicam o conhecimento de mérito da ação, encontram-se elencadas no Código Processo Civil:
“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.”
No âmbito laboral não são aplicáveis as disposições sobre perempção (inciso IV), falta de caução (inciso XI) e a convenção de arbitragem (inciso IX).
Por fim, também devem ser argüidas na contestação as ditas preliminares de mérito que são a prescrição e decadência. Cumpre mencionar, por oportuno, que com as modificações normativas trazidas à lume pela Lei 11.280/2006 o magistrado pode pronunciar de ofício a prescrição, atingindo também os direitos trabalhistas.
Por último, a reconvenção no âmbito da Justiça Trabalhista. Conforme a definição de Luiz Guilherme Marinoni, “Trata-se da reconvenção, resposta em que o réu deixa a posição passiva que tinha na ação inicialmente proposta – como sujeito em face de quem o autor requer ao Estado a atuação do direito -, passando a, também, ser titular de uma ação própria, deduzida em detrimento do autor”.
São requisitos para a admissibilidade da reconvenção: a) juiz competente para apreciar a demanda reconvencional (art. 109 do CPC), logo a matéria de vê ser afeta à Justiça Trabalhista; b) compatibilidade dos ritos procedimentais; c) litispendência, por óbvio, o reclamado não pode reconvir após o trânsito em julgado da sentença; d)haver conexão (artigo 103 do CPC) entre a reconvenção e a ação principal ou com o fundamento da defesa.
Grassa na doutrina a controvérsia acerca da possibilidade de reconvenção na justiça especializada em comento, a legislação também não ajuda, pois é omissa e não menciona, tampouco veda a reconvenção, simplesmente silencia.
No entanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tem aceitado a reconvenção no âmbito da Justiça Laboral, devendo ser apresentada em audiência, assim como a contestação. Na jurisdição comum a reconvenção é apresentada apartada da contestação mas na seara trabalhista, diante do princípio da informalidade, faz-se em apenso.
O magistrado deverá marcar nova audiência, com prazo mínimo de 05 (cinco dias) (art. 841 da CLT), para que o reclamante, ora reconvindo, apresente resposta, que deve ser feita também de forma oral e na sessão de audiência, se não o fizer, será aplicada a confissão ficta.
Um último ponto deve ser ressaltado, nas palavras do professor Renato Saraiva:
“Todavia, considerando que não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem (art. 315, parágrafo único, do CPC), não se admite a reconvenção da empresa em caso de ação de cumprimento proposta pelo sindicato profissional, na qualidade de substituo processual, pois nessa hipótese estará atuando o sindicato em nome próprio na defesa de direito alheio (dos associados).”
Marinoni, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento – 7. ed. rev. e atual. 2 tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil; v.02)
Saraiva, Renato. Curso de direito processual do trabalho – 5. ed. – São Paulo:Método,2008. p.360
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Q-15 - Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
A palavra ônus vem do latim onus, que tem significado de carga, fardo, peso. Onus probandi é o dever de a parte provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz. Não basta serem feitas meras alegações (alegatio et non probatio quase non allegatio).
A CLT, sobre a matéria, no seu artigo 818 estabelece que "o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer". Esse dispositivo é sobremaneira insuficiente para disciplinar, de forma peremptória, a quem incumbe o ônus da prova, logo, deve-se aplicar, subsidiariamente o CPC, mormente o seguinte artigo:
“Art. 303 – O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
A regra em tela comporta exceção. A exceção encontra-se prevista no Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, VIII), vejamos: “VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”.
Muito se tem discutido sobre a aplicabilidade deste expediente, inversão do ônus da prova, apenas no âmbito consumerista, por estar expressamente prevista em lei. Caso se cogitasse esse absurdo, chegaríamos ao absurdo de o magistrado diante de uma situação de direito substancial que exija a possibilidade de inversão do ônus da prova, esse não poderia aplicá-la por falta de autorização legal.
Uma construção doutrinária bastante interessante vem ganhando força, o princípio da aptidão para a prova, em suma teria o dever/direito de constituir prova aquele que tivesse condições para fazê-lo.
Inclusive, esse princípio evita alguns absurdos, um exemplo grotesco, imaginemos uma situação de danos a saúde de um consumidor advindos de uma prestação de serviço defeituosa por parte de uma clínica médica. Pois bem, não seria possível inverter-se o ônus da prova, no ponto das provas do dano, através de exames médicos e outros meios de prova admissíveis, visto que a clínica não poderia fazê-lo.
Na seara laboral, por seu caráter declaradamente protecionista e também pela questão da hipossuficiência do trabalhador é admitida a inversão, inclusive, com alguns entendimentos já sumulados pelo Tribunal Superior do Trabalho.
O princípio da aptidão para a prova aqui, outrossim, é perfeitamente aplicável ao âmbito trabalhista. Não é razoável exigir do trabalhador prova de que efetivamente trabalhou durante aquele período, e naqueles horários, enquanto o empregador possui os cartões de ponto, exigível para as empresas com mais de 10 empregados.
Como já dito a inversão do ônus da prova não é exclusividade de uma situação específica de direito, mas sim necessidade para o seu adequado tratamento. A Lei Consumerista menciona como requisitos autorizados a aplicação do remédio processual a verossimilhança das alegações ou quando o consumidor for hipossuficiente.
A questão da hipossuficiência e da verossimilhança das alegações também são aplicáveis ao processo trabalhista, não podendo o magistrado simplesmente inverter o ônus da prova sem nenhum critério, deve dentro da razoabilidade, de forma fundamentada, valer-se do seu poder de livre convencimento para fazê-lo.
O TST sumulou alguns casos onde é cabível a inversão do ônus da prova:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA - Súmula n° 338
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Súmula n° 212
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Súmula n° 6
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
Por fim, impende a solução da questão do momento processual adequado para a inversão do ônus da prova. É cediço que o processo do trabalho tem um rito mais célere que o cível comum, inclusive com concentração dos atos processuais, art. 845 da CLT.
Visto isso qual seria o momento adequado? Há questão não é pacífica e grassa, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, teorias para explicar o momento oportuno, as mais aceitas pugnam pela inversão em sede de sentença e a outra durante a instrução probatória.
Ocorre que o processo trabalhista concentra atos em audiência, no mais das vezes até una, e entendemos que a sentença seria um momento processual tardio, visto que estaria comprometida a adequada instrução processual, além de significar verdadeiro óbice a busca da verdade real dos fatos.
Nessa ordem de idéias, pensamos ser o momento mais adequado o prelúdio da audiência inaugural, repise-se, com a análise por parte do magistrado da pertinência da inversão do ônus da prova através da documentação e da narrativa carreada aos autos, fazendo-o de forma fundamentada e de uma maneira que o empregador tenha condições de realizar aquela prova.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Q-16 Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
Sobre a questão das provas ilícitas é de bom alvitre a transcrição do magistério do professor Alexandre de Moraes:
“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, garante o art. 5°, inc. LVI, da Constituição Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em infringência às normas do direito material (por exemplo, por meio de tortura psíquica), configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado.
As provas ilícitas não se confundem com as proas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.” (Moraes, Alexandre – Direito Constitucional - 23ª ed., Editora Atlas:São Paulo, 2008, p.109)
Conforme decidiu o plenário do Supremo Tribunal Federal,
“é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no seu art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Ação Penal 307-3-DF, Relator Ministro Imar Galvão.
Observada a evolução histórica da discussão doutrinária e jurisprudencial, pode-se reunir os posicionamentos sobre o tema, basicamente, em dois grupos, a saber.
Corrente permissiva – admite a produção da prova ilícita, basta ser verdadeiro o seu conteúdo. Segundo essa vertente doutrinária, as sanções as quais são passíveis aqueles que colheram, ilicitamente, aquela prova não interferem no processo, e que, portanto, seria possível a valoração daquela prova na busca de um provimento judicial adequado. Seus mais renomados adeptos são Carnellutti e Yussef Cahali.
Corrente obstativa – são inexistentes às provas ilícitas para o direito processual, não se coadunando com o princípio da moralidade administrativa. A ilicitude fulminaria a toda a prova, não sendo possível separá-la em partes estanques. Seus maiores defensores são Frederico Marques, Humberto Teodoro Júnior e João Batista Lopes.
Na exata medida que se admite a prova ilícita no bojo do processo minora-se a garantia do devido processo legal, a contrário senso, se não se admite a prova ilícita afasta-se da busca pela verdade real.
O princípio do devido processo legal remete-nos à Magna Charta Libertaum de 1215 do direito anglo-saxônico, onde primeiro foi mencionado o princípio. Hoje, consta na Declaração Universal dos Direitos do Homem, nos seguintes termos:
“todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.
Pois bem, trata-se de uma garantia antiga, com status constitucional de primeira grandeza, que desdobra-se em quatro veredas os corolários da ampla defesa, contraditório, razoável duração do processo e celeridade processo.
Isso posto, não é algo que pode simplesmente ser afastado em respeito àqueles que lutaram, e até entregaram suas vidas, por essa garantia fundamental.
Na outra ponta, a inadmissão de todo e qualquer prova ilícita parece-nos uma posição exacerbadamente rígida e pode levar a algumas distorções.
O princípio da proporcionalidade, vertente do princípio da razoabilidade, ambos implícitos na Carta Política de 1988 é, a nosso ver, o melhor norte para o julgador na sua árdua tarefa.
No caso concreto deve ser feito uma análise entre o bem jurídico tutelado e a prova ilícita obtida para que se possa chegar a uma solução, dessa maneira pode-se diminuir, um pouco, o subjetivismo presente na valoração ou não daquela prova.
No âmbito celetista como os bens tutelados, no mais das vezes, são o salário e a dignidade do trabalhador, o primeiro de natureza alimentícia e, portanto, imprescindível ao sustento da família daquele e o último, bem jurídico igualmente assaz importante.
Diante desse cenário vislumbra-se uma espécie de corrente obstativa mitigada, ou seja, aceita-se a prova ilícita de acordo com o bem jurídico tutelado, sem comprometer o princípio do devido processo legal, porém sem admitir nenhum descalabro.
Por exemplo, em tese, seria possível a admissão de uma prova ilícita, produto de um furto, onde o documento furtado comprova um desconto exageradamente a maior da contribuição previdenciária de parte dos salários dos trabalhadores de determinada empresa.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Q-17 Reclamante laborou em quatro estados da Federação. Sendo certo que a lei determina um número máximo de 3 testemunhas, como o candidato [i.e., o aluno] resolveria o caso na hipótese de ser arrolada uma 4ª testemunha, sendo que cada uma das outras se referia a um local diferente?
A testemunha é um terceiro em relação à lide que vem prestar depoimento em juízo, por ter conhecimento dos fatos narrados pelas partes. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. No processo do trabalho, a prova testemunhal normalmente é a única forma de as partes fazerem a prova de suas alegações, principalmente o reclamante que não tem acesso aos documentos da empresa ou estes não retratam a realidade do trabalho desempenhado por este.
Diversamente do que dispõe o artigo 401 do Código de Processo Civil, ”A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.”, por tornar excessivamente difícil o exercício de direito por parte do reclamante.
No tocante a relação da testemunha com o reclamante faz-se mister a transcrição do seguinte vernáculo da CLT:
“Art. 829 - A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.”
Pois bem, as testemunhas no processo trabalhista, diversamente do cível, são limitadas a três salvo por motivo de inquérito para apuração de falta grave, conforme dispõe o artigo 821 do Diploma Trabalhista:
“Art. 821 - Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis).”
Pois bem, não são três testemunhas para cada fato, mas para tudo o que se pretenda provar, ou seja, cada parte poderá ouvir apenas três testemunhas para aquilo que pretendam provar.
No caso em riste a solução encontra-se na liberdade na direção do processo deferida ao magistrado (art. 418, inc. I, do CPC), ou seja, se este entender prudente a oitiva daquela testemunha poderá fazê-lo sem maiores problemas.
É cediço que a mera quantidade de depoimentos, se não vier acompanhada da pertinência dos relatos ao deslinde da causa, não garante em si a veracidade das alegações controvertidas. No contexto probatório, vale mais a qualidade e confiabilidade dos depoimentos que o número de testemunhas arroladas pela parte. Porém, a presente casuística não deixa outra opção senão a oitiva das quatro testemunhas, uma para cada o labor exercido em cada estado da Federação.
Dessarte, restaria sobremodo comprometida a produção de provas por parte do reclamante se fosse indeferida a oitiva da quarta testemunha, em que pese, as provas serem unas, nesse caso particular, não há como pois, repise-se, os fatos ocorreram em locais distintos.
Logo, o magistrado valendo-se do seu poder de direção processual, podendo, inclusive, determinar a produção de provas, dentre elas a oitiva de testemunhas, pode sim ouvir uma eventual quarta testemunha, caso julgue necessário.
Na presente situação não se pode cogitar falar em afronta a lei trabalhista, haja vista que deve-se buscar uma interpretação teleológica da norma comento, qual seja, a celeridade nos ritos limitando o número de testemunhas evitando, assim, que as partes queiram produzir provas testemunhais desnecessárias com o fito de atrasar o trâmite processual.
Por fim, não se pode olvidar que, na eventualidade, do magistrado indeferir a oitiva da quarta testemunha prejudicaria, sobremaneira, a busca pela verdade real dos fatos naquela contenda.
João Paulo Pinho Cabral
200310364
Q-18 Foi ajuizada uma ação idêntica à outra já transitada em julgado. Não houve pela parte alegação da coisa julgada ou qualquer oposição neste sentido. A nova ação foi julgada pelo Juiz do Trabalho e, assim como a primeira, também transitou em julgado. Transcorreu-se o prazo de ajuizamento da rescisória em relação às sentenças. Pergunta-se: sendo você o advogado contratado para dar um parecer técnico sobre o problema, em favor de qual das duas decisões você argumentaria que deveria prevalecer em detrimento da outra e por quê? A sua resposta pode ser concisa, mas necessariamente bem fundamentada.
Coisa julgada é a qualidade conferida à sentença judicial contra a qual não cabem mais recursos, tornando-a imutável e indiscutível. De origem romana (res judicata), com argumentos práticos: pacificação social e certeza do final do processo. Atualmente tem por objetivos a segurança jurídica e impedir a perpetuação dos litígios.
Esse conceito não é pacífico na doutrina, sendo o instituto da coisa julgada um dos temas polêmicos do direito processual civil.
A parcela doutrinária que leciona que a coisa julgada é uma qualidade da sentença judicial, em contraposição àquela que diz ser um efeito dessa, tem como seu principal preceptor o processualista italiano Liebman, sendo a mais aceita no meio acadêmico.
A coisa julgada possui proteção constitucional, inclusive, com status de cláusula pétrea no artigo 5°: “XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
A problemática em tela versa sobre coisa julgada inconstitucional, questão por demais espinhosa. A tese é incipiente e bastante controversa, provavelmente o tema mais controverso de todo o Direito moderno.
Cândido Rangel Dinamarco ensina-nos que “a coisa julgada inconstitucional é aquela cuja a efetivação agride o ordenamento jurídico-constitucional”.
Pois bem, trata-se de relativizar a coisa julgada, e não apenas através da Ação Rescisória entabulada nos arts. 485 a 495 do Código de Processo Civil, que tem prazo decadencial de dois anos, mas de não efetivar-se àquela sentença judicial, no caso em questão contrária à garantia constitucional de proteção a coisa julgada.
Isto posto, diz-se que àquela segunda decisão judicial por estar em afronta à Carta Magna é coisa julgada inconstitucional.
Doutrinadores de grande renome defendem a relativização da coisa julgada inconstitucional, como Humberto Theodoro Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier, em contra partida juristas de igual quilate, como Nelson Nery Júnior, são veementemente contra a idéia advogando, dentre outros argumentos, que cairia por terra a segurança jurídica.
A tese ainda não foi levada ao Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já enfrentou algumas vezes o tema mas não há entendimento pacífico, possui alguns defensores da relativização da coisa julgada inconstitucional, dentre eles o recém aposentado ministro potiguar José Delgado.
Com efeito, o meu parecer seria no sentido de que deve prevalecer o primeiro julgado sob o segundo, pois este último apesar de ter feito coisa julgada é inconstitucional, logo, pode, e deve ser, desconstituído.
Apesar de todos os percalços afirmaria ao cliente que a segunda decisão é passível de ser desconstituída, mas que seria uma batalha longa, complicada e incerta, haja vista que o tema é novo e muito polêmico.
Em dois adjetivos eu classificaria a lide como quixotesca e interessante.
João Paulo Pinho Cabral
200310364.
Segue a 2AV/Q18:
Foi ajuizada uma ação idêntica à outra já transitada em julgado. Não houve pela parte alegação da coisa julgada ou qualquer oposição neste sentido. A nova ação foi julgada pelo Juiz do Trabalho e, assim como a primeira, também transitou em julgado. Transcorreu-se o prazo de ajuizamento da rescisória em relação às sentenças. Pergunta-se: sendo você o advogado contratado para dar um parecer técnico sobre o problema, em favor de qual das duas decisões você argumentaria que deveria prevalecer em detrimento da outra e por quê? A sua resposta pode ser concisa, mas necessariamente bem fundamentada.
Att.,
Lycurgo
postado por www.lycurgo.org às 11:31 em 15/10/2008
Resposta:
Quando o processo é extinto sem resolução do mérito, é possível a renovação da demanda, ou seja, ajuizar uma ação idêntica à outra já transitada em julgado, exceto na hipótese prevista no art. 268,V, do CPC (quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada), em virtude de a decisão não ser definitiva, gerando a coisa julgada formal. Entretanto, quando ocorrer a resolução do mérito, não se permite a renovação do ato, visto que a decisão se tornou definitiva e imutável, atingindo toda e qualquer demanda ajuizada posteriormente, que seja idêntica à anterior, acarretando o fenômeno da coisa julgada material, a ponto de não permitir a rediscussão de sua parte dispositiva dentro do mesmo processo, já encerrado, e nem em outra demanda idêntica à primeira.
Nas sentenças terminativas, não se tem enfrentado o mérito da causa, obstaculizando o pedido do autor apenas por questões de ordem processual, sendo o processo extinto sem resolução do mérito (coisa julgada formal). Por isso, poderá o autor/reclamante ajuizar nova reclamação trabalhista contra o réu, com idêntica causa de pedir e pedido, desde que retifique o vício que provocou a extinção, sem resolução do mérito, do processo.
Por outro lado, com a coisa julgada material, que se verifica com a sentença que resolve o mérito da causa, não mais se permite que sejam rediscutidos os elementos da ação já transitada em julgado, assegurando, por conseguinte, segurança jurídica às relações processuais afetadas pelos efeitos da sentença. Corroborando com o princípio da segurança jurídica, o art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna, estabelece que “ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. É também por essa razão que apenas a coisa julgada material pode ser impugnada mediante a ação rescisória, conforme o art. 485,IV, do CPC.
Portanto, com base nessas considerações, defendo que a coisa julgada material impede que os elementos presentes numa demanda sejam rediscutidos em nova ação judicial, respeitando-se os limites objetivos (referentes á parte dispositiva da sentença) e subjetivos (referentes aos sujeitos ou partes do processo) da coisa julgada. Além do que a afronta ao princípio constitucional da coisa julgada, conforme o preceito contido no art. 5º, inciso XXXVI, da CF (Constituição Federal), padece de vício de inconstitucionalidade material, pois viola um dos direitos e garantias fundamentais consagrados por nossa Lei maior e também considerado “cláusula pétrea”.
Assim, proposta novamente demanda idêntica à outra já anteriormente sentenciada e amparada pela coisa julgada material, deveria o reclamado, em defesa, preliminarmente, ter suscitado a matéria, com base no art. 301, § 4º do CPC, por se tratar de questão de ordem pública, fato que, não observado pelo juiz, acarreta nulidade absoluta ao processo. Diante do exposto, opino no sentido de que a primeira decisão deveria prevalecer em detrimento da segunda, por aquela não padecer de vícios de nulidade absoluta e ainda por não ofender as normas e princípios constitucionais. Enquanto que a segunda decisão não merece prosperar por se tratar de um ato judicial suscetível de causar uma flagrante afronta à Constituição e ainda por padecer de vícios de nulidade absoluta, vez que trata-se o presente caso de uma questão de ordem pública que deveria ter sido declarada, de ofício, pelo juiz como nula de pleno direito.
Marcelo José Cãmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
Questão 17:
Reclamante laborou em quatro estados da Federação. Sendo certo que a lei determina um número máximo de 3 testemunhas, como o candidato [i.e., o aluno] resolveria o caso na hipótese de ser arrolada uma 4ª testemunha, sendo que cada uma das outras se referia a um local diferente?
Att.,
Lycurgo
postado por www.lycurgo.org às 11:20 em 14/10/2008
Resposta:
No que diz respeito ao número de testemunhas que cada parte poderá indicar, no procedimento trabalhista ordinário, nos termos do art. 821 da CLT, “cada uma das partes não poderá indicar mais de três testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito para apuração de falta grave, caso em que esse número poderá ser elevado a seis testemunhas”. Enquanto que no procedimento sumaríssimo, segundo o art. 852-H, § 2º da CLT, as testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento, momento em que todas as provas serão produzidas.
Em relação à questão em comento, entendo que, apesar do limite de testemunhas acima descrito, pode o magistrado, competente para o processo, determinar a intimação da quarta testemunha arrolada e deferir a oitiva da mesma, com base no princípio do livre convencimento motivado do juiz, e desde que o depoimento desta testemunha, além das três permitidas pela CLT, seja imprescindível para o esclarecimento dos fatos e essencial para a formação do convencimento daquele.
Aplicando subsidiariamente o art. 418, I, do CPC, compatível com a CLT e sendo o caso uma omissão normativa, entendo que o juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou nos depoimentos de outras testemunhas arroladas.
Assim, como, no âmbito do processo do trabalho, não há depósito de rol de testemunhas, as quais comparecerão à audiência, independentemente de notificação, poderá o reclamante levar a juízo as quatro testemunhas, pugnar pelo depoimento das mesmas em juízo, justificando que se tratam de depoimentos importantes para o esclarecimento dos fatos, e, por conseguinte, ter sua pretensão reconhecida pelo juiz.
Marcelo José Câmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
QUESTÃO 15
Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Resposta:
No processo trabalhista, em atenção ao princípio da simplicidade processual, os juízes costumam privilegiar a prova produzida nos autos. No que diz respeito à distribuição do ônus da prova, dispõe o art. 818 da CLT que “ a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. No mesmo sentido, estatui o art. 333 do CPC que “ o ônus da prova será do autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e do réu quanto aos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor”.
As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos causando injustiças. Existem situações em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos, exigir rigor na aplicação da distribuição do ônus da prova resultaria em inviabilizar o direito dos que buscam o Judiciário. Para resolver esta questão, o Direito Processual do Trabalho passou a observar o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, ou seja, o ônus da prova incumbe a quem possuir condições de cumpri-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte. Tal princípio também pode ser conhecido como a inversão do ônus da prova.
Assim, o ônus da prova para o Direito Processual do Trabalho encontra-se no art. 818 da CLT, anteriormente citado. Alguns autores dividem este instituto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro, caberá ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor, remetendo-se ao art. 333 do CPC. Enquanto que o aspecto subjetivo defende que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor.
Amauri Mascaro Nascimento discute acerca da impropriedade do art. 818 da CLT, “ visto que, se aplicável fosse, todo o ônus da prova recairia sobre o reclamante, como parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão”. É importante mencionar que mesmo distribuído o ônus da prova em audiência de instrução na Justiça do Trabalho, à parte que não possui o dever de provar os fatos alegados também cabe a produção de provas, como meio de colaborar com o descobrimento da verdade.
Como tentativa de remediar essa possível desigualdade processual criada pelo art. 818 da CLT desenvolveu-se na doutrina o instituto da inversão do ônus da prova. Este instituto constitui-se na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade para demonstrar a verdade dos fatos alegados, e não à quele que os alegou. Desse modo, pretendeu tal instituto compensar a notável desigualdade entre o reclamante/empregado, parte hipossuficiente, e o reclamado/empregador, detentor de maior capacidade econômica, contribuindo também para a demonstração efetiva da veracidade dos fatos e para uma resolução justa da lide.
É com base nesse entendimento que o enunciado 338, III, do TST define que “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída são inválidos como meios de prova, invertendo-se o ônus da prova relativo às horas extras, que passa a ser do empregador.
Quanto ao tempo de duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado, o ônus da prova para se demonstrar que o contrato tinha prazo de duração é sempre do empregador, pois há presunção favorável ao trabalhador, sendo a ele mais benéfico o contrato por prazo indeterminado. Corroborando tal entendimento, encontra-se a súmula 212 do TST, segundo a qual “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negada a prestação do serviço e a despedida, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
No que diz respeito à jornada de trabalho, o ônus da prova da jornada de trabalho será do empregador, por meio de registros de ponto, ainda consoante o art. 74 da CLT. Entretanto, uma vez impugnados tais documentos, o ônus de demonstrar a falsidade destes registros será do empregado. Com isso uma vez provada a falsidade documental, será admitida aquela alegada na petição inicial.
Por fim, convém ressaltar que o ônus da prova recairá após uma apreciação jurisdicional para se constatar qual parte contém maior possibilidade de produzi-la, sendo perfeitamente possível no direito processual trabalhista a adoção da inversão do ônus da prova quando existente algum indício da possibilidade de uma situação discriminatória, exigindo-se do empregador a demonstração de motivos razoáveis e proporcionais para que se justifique a disparidade verificada.
Referências bibliográficas:
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva,2007.
Marcelo José Câmara de Araújo
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iusmarceleza@yahoo.com.br
Questão 13:
Discorra sobre o instituto da revelia e suas conseqüências no processo do trabalho.
Resposta:
A revelia é a situação em que se encontra a parte que, citada ou notificada, não comparece em juízo para se defender. É, portanto, um instituto processual de grande relevância para o direito processual em geral, e especialmente para o processo do trabalho, visto que na Justiça Trabalhista, o juiz muitas vezes se vê obrigado a julgar processos à revelia das partes, porém muitas vezes o mesmo se depara com pretensões desarrazoadas ou ainda não atinge o convencimento necessário quanto à verossimilhança das alegações que lhe são apresentadas.
Pretendeu o legislador com a revelia pela celeridade processual, e não uma abstrata punição ao revel, posto que o juiz, ao dispensar as provas e antecipar o julgamento, oferece uma tutela jurisdicional mais rápida. Assim, conforme preceitua o art. 844 da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), “ o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado, importa revelia, além de confissão ficta quanto à matéria de fato”. Ainda consoante estabelece o art. 319 do CPC (Código de Processo Civil), que também trata sobre os efeitos da revelia, “ se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.
Nesse sentido, ensina Cândido Rangel Dinamarco que “ revelia, instituto do processo de conhecimento, é a inércia consistente em não responder aos termos da ação proposta”. (.). Assim, a revelia pode ser entendida como sendo o estado imposto ao réu que, embora citado, deixar de apresentar defesa. Não está a revelia, no processo civil, diretamente relacionada ao não comparecimento do réu à audiência. O réu poderá comparecer e negar-se a formular defesa. Nesse caso, a revelia se concretiza pela ausência de resposta aos termos da ação proposta.
Ao compararmos os artigos 319 do CPC e o art. 844 da CLT, verifica-se que este dispositivo faz alusão à revelia como sendo o não comparecimento do reclamado à audiência. Assim, enquanto que no processo do trabalho a revelia caracteriza-se pela ausência da parte (o reclamado) à audiência, no processo civil a revelia é configurada pela ausência de resposta. Assim, no processo trabalhista, revelia seria a não observância da notificação pelo reclamado e pelo seu não comparecimento à audiência, momento em que este poderia apresentar a sua defesa, como preceitua o art. 844 da CLT. Outrossim, se o réu comparecer, ainda que não apresente sua defesa, não será considerado revel, aplicando-se aos fatos não impugnados em audiência a presunção prevista no art.302 do CPC.
Vale ressaltar ainda que a revelia, no processo do trabalho, somente é considerada se o reclamante comparecer à audiência, vez que se o reclamante não comparecer, o processo será arquivado, equivalente a uma extinção sem resolução do mérito, não gerando, portanto, conseqüências processuais em face do reclamado.
Seguindo essa linha de raciocínio, a revelia importa em alguns efeitos processuais relevantes, quais sejam: a desnecessidade de intimação do réu dos fatos do processo (art. 322 do CPC), o julgamento antecipado da lide, conforme o art. 330, II, do CPC e a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, segundo os artigos 319 do CPC e 844 da CLT.
Conforme se pode depreender a partir de uma leitura minuciosa do art. 844 da CLT, a revelia gera efeitos graves ao reclamado, uma vez que faz presumir a veracidade dos fatos narrados na inicial, além de importar em confissão quanto à matéria de fato. Todavia, convém mencionar que essa presunção de veracidade da matéria fática é relativa, cabendo ao juiz apreciar a extensão dos efeitos à revelia.
Ainda, a jurisprudência do TST tem sido rígida quanto ao comparecimento das partes à audiência, fixando o entendimento no sentido de que, ainda que compareça apenas o advogado do reclamado, munido de procuração e defesa, em audiência, sem o preposto, tal situação não é suficiente para suprimir os efeitos da revelia, consoante a Súmula 112 do TST, visto que a audiência é ato processual concentrado que exige a presença da própria parte para a prática dos atos processuais necessários, bem como para prestar depoimentos e oferecer defesa. Justifica-se, entretanto, o recebimento dos documentos trazidos à audiência porque sendo relativa a presunção criada pela pena de confissão, a solução do litígio poderá não ser de acordo com o resultado pretendido pelo reclamante.
Por fim, importante advertir que dois elementos devem ser considerados na confissão resultante da revelia declarada, em face das limitações que estabelecem sobre seus efeitos jurídicos: 1) a confissão presumida limita-se a fatos, não podendo alcançar direitos; 2) aa confissão contra o revel, por sua natureza presumida, sujeita-se à confrontação com outros elementos probatórios do fato confessado e é suscetível a ceder diante de outros elementos probatórios constantes no processo, em decorrência do princípio do livre convencimento motivado do juiz.
O TST, pois, alterou parte desse entendimento com a súmula 74, no que diz respeito à amplitude probatória do juiz quando há revelia. Pela dicção do inciso II da referida súmula o juiz não está adstrito a deferir a produção de provas por parte do revel, pois o revel, não tendo contestado, não controverteu os fatos e se não há pontos controvertidos, não haveria razão para a produção de provas. Concluo tais esclarecimentos, sendo favorável a esse entendimento jurisprudencial, uma vez que ao revel não é deferido, regra geral, o direito de produzir provas, entretanto o juiz apreciará livremente os efeitos da revelia.
Referências Bibliográficas:
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, Volume III, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 457
Marcelo José Câmara de Araújo
200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
Questão 11:
Com base na aula de hoje (17.09.2008) e nas suas pesquisas, correlacione de forma crítica e argumentativa os princípios do prejuízo (pas de nullité sans grief), o da instrumentalidade das formas e o da convalidação.
Resposta:
O princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 244 do Código de Processo Civil, expressa que se a finalidade for atingida, não se decreta a nulidade. Assim, não se pode considerar a forma como sendo um fim em si mesmo, mas sim como algo voltado à obtenção de resultados. Com base nesse princípio, se a finalidade do ato for atingida, não se pode falar em nulidade. Segundo Renato Saraiva, “ a forma é apenas um instrumento para se alcançar a finalidade do processo, não sendo, em regra, essencial para a validade do ato, pelo que se depreende que, se a lei prescrever que o ato tenha determinada forma, sem cominar nulidade, o juiz considerará válido o ato, se, realizado de outra forma, lhe alcançar a finalidade”.
Pelo exposto, pode se inferir que a invalidade de um ato não decorre simplesmente da inobservância de determinada finalidade, mas sim em relação ao ato viciado e a finalidade a que se destina, em virtude do princípio da instrumentalidade das formas.
Seguindo essa linha de raciocínio, o princípio do prejuízo, também chamado de princípio da transcendência, trata da aplicação da máxima “pas de nullité sans grief”, segundo a qual não há nulidade sem ser evidenciado algum prejuízo causado pelo ato processual. Sendo assim, não basta a alegação de que ocorreu um prejuízo. Quem alega deve provar, convincentemente, que teve prejuízo com essa situação. Este princípio guarda relação com o princípio da instrumentalidade das formas, uma vez que se um ato processual, praticado em contrariedade ao modelo legal, atingir sua finalidade, não se pode falar em nulidade. Também se não houver prejuízo para a parte interessada na prática de determinado ato processual, não será possível ao julgador reconhecer a nulidade do ato.
Desse modo, predomina no direito processual o entendimento de que nulidade relativa é aquela que pode ser sanada por anuência das partes. Esse consentimento, na maioria das vezes, surgiria no processo de forma tácita, como conseqüência de uma omissão da parte que se sentisse prejudicada pela nulidade. Conforme preceitua o art. 245 do CPC, “ a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. Portanto, se a parte interessada não alegar a nulidade, o instituto processual considera que houve concordância tácita, evitando que o interessado discuta se houve nulidade em outro momento processual, em virtude da preclusão e, posterior, convalidação do ato processual.
Contudo, existem limites ao princípio da convalidação, visto que tal princípio não se aplicaria em relação a atos considerados inexistentes, nem tampouco quando se tratasse de atos afetados por vícios não formais. Assim, os atos inexistentes não convalecem porque não existiriam juridicamente, nem surtiriam efeitos, mas poderiam ser supridos ou substituídos por outro ato processual válido. Já para os casos de nulidade absoluta, em regra, quando transitada em julgado a sentença de mérito, sem que tenha havido discussão, não se poderá mais discuti-la. As exceções a essa regra encontram-se previstas no art. 485 do CPC e, mesmo assim, desde que a ação rescisória seja proposta no prazo de 2 anos, contados a partir do trânsito em julgado.
Por fim, a eficácia da decisão que reconhece a nulidade de um ato processual é ex tunc, tendo natureza desconstitutiva, ou seja, desconstitui-se o ato como se ele nunca tivesse tido eficácia. Confirmando tal entendimento, o art. 249 do CPC estatui que o “juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados”.
A partir do exposto, pode se inferir que as regras que disciplinam as nulidades devem ser encaradas como limitações ao reconhecimento destas, porque o mais importante é procurar recuperar (sanar) o processo com o máximo aproveitamento possível dos atos praticados, a não ser que tenham sido violadas normas de ordem pública.
Referências Bibliográficas:
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5.ed. São Paulo: Método, 2008.
Marcelo José Câmara de Araújo
matrícula 200310518
iusmarceleza@yahoo.com.br
Q11: Com base na aula de hoje (17.09.2008) e nas suas pesquisas, correlacione de forma crítica e argumentativa os princípios do prejuízo (pas de nullité sans grief), o da instrumentalidade das formas e o da convalidação.
Acredita-se, inicialmente, que uma forma segura de responder ao presente questionamento passa, necessariamente, por uma análise individual de cada princípio, para, em seguida, realizar a correlação entre os mesmos.
Para tanto, diga-se, que o princípio da instrumentalidade “determina que quando a lei prescrever determinada forma para o ato processual, sem cominar nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, alcançar a sua finalidade”, segundo a lição de Bezerra Leite.
Esse princípio surge como um dos resultados da superação do excessivo formalismo que predominava no direito processual, muitas vezes visto como um fim em si mesmo.
O entendimento no sentido de que o processo representa um instrumento de realização do direito material existente, possibilitando ao juiz, no movimento bilateral das partes processuais, como informa os princípios da ampla defesa e do contraditório, a aplicação da lei ao caso concreto, após apreciação racional das provas constantes nos autos, superou gradativamente o respeito excessivo ao formalismo processual.
Assim sendo, não mais se admitia o apego à realização irrestrita da fria forma processual, desconsiderando eventuais falhas, desde que alcançada a finalidade do ato processual e não haja previsão de nulidade, absoluta, e não relativa.
Quanto ao princípio do prejuízo, pode-se afirmar que “está intimamente ligado ao princípio da instrumentalidade das formas. Significando que não haverá nulidade sem prejuízo manifesto às partes interessadas”, conforme aduz Bezerra Leite.
O citado princípio encontra previsão legal na Consolidação das Leis Trabalhistas, senão veja-se:
Art. 794. Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.
Esse princípio, como dito, encontra íntima relação com o princípio da instrumentalidade das formas, complementando, haja vista não poder o ordenamento jurídico admitir a validade de ato processual sem o respeito à sua forma, quando houver manifesto prejuízo para a outra parte.
Admitir pensamento contrário representaria um flagrante benefício aquele que desrespeitou forma prescrita ou defesa em lei, não podendo o ordenamento jurídico abonar o infrator em prejuízo do lesado.
Cabe, nesse momento, ressaltar, conforme lição de Bezerra Leite, que o prejuízo a ser demonstrado pela parte contrária é o processual, e não prejuízos de outra ordem, como o econômico, moral e outros advindos do ato questionado.
Quanto ao princípio da convalidação ou preclusão, transcreva-se o art. 795, CLT:
Art. 795. As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.
Pela simples leitura do citado artigo, percebe-se que esse princípio informa que a parte interessada deve sustentar a existência de nulidade de ato processual na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, sob pena de preclusão, convalidando o ato não impugnado.
Adverte-se, na esteira da lição de Bezerra Leite, que essas nulidades passíveis de convalidação são as relativas, não se admitindo a convalidação dos efeitos de nulidade absoluta, já que pode ser argüida em qualquer momento processual, inclusive pelo próprio magistrado, pois trata de matéria de ordem pública.
A par desses conhecimentos preliminares e indispensáveis, cabe concluir que os princípios em estudo guardam íntima relação, tendo em vista que a nulidade de ato processual passa, necessariamente, pelo crivo desses princípios.
Nesse contexto, a decretação de nulidade de ato processual não pode ser declarada quando sua finalidade for alcançada e não houver prejuízo processual para a parte contrária; e, ainda que haja prejuízo, cabe à parte manifestar-se tempestivamente, sob pena de preclusão, convalidando os efeitos do ato prejudicado, desde que a nulidade seja relativa.
Percebe-se, pois, que os citados princípios se complementam, não mais se admitindo a decretação de nulidade de ato processual por simples desrespeito a forma prescrita ou não defesa em lei, senão quando demonstrado que ato não alcançou sem fim, prejudicando a parte, a qual deve manifestar-se tempestivamente, sob pena de preclusão.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo, Ltr, 2008.
Q13: Discorra sobre o instituto da revelia e suas conseqüências no processo do trabalho.
Inicialmente cabe pontuar que, ao assumir o monopólio da jurisdição, o Estado passou a ter interesse na perfeita e célere solução dos litígios judiciais, não prescinde, contudo, da participação dos litigantes, aos quais cabem a exposição e comprovação dos fatos, propiciando a atividade de aplicação da norma jurídica ao caso concreto.
A não participação de uma das partes na instrução processual dificulta a atividade jurisdicional estatal, propiciando eventuais falhas ou injustiças. Torna-se, assim, evidente a necessidade de colaboração das partes na reconstrução fática da causa, conforme preceitua o art. 339, CPC, ocasionando sérios prejuízos para a atividade jurisdicional a não colaboração de uma das partes.
Nesse contexto, o Estado desenvolveu o instituto da revelia, acarretando conseqüências para a parte requerida que não colabora com o Estado no desenvolvimento da atividade jurisdicional. A doutrina mais abalizada aponta a revelia como sendo a ausência de participação do requerido no processo, acarretando a esse sujeito graves conseqüências processuais.
Importante registrar que parte da doutrina brasileira utiliza a revelia como sinônimo de contumácia. Contudo, para Marinoni, esta assume feição mais ampla do que aquela. Entende que a revelia incide apenas no pólo passivo da demanda, ao passo que a contumácia também pode ser do autor. Assim, decorreriam efeitos diferentes caso se trate de contumácia do autor ou do réu.
Caso verificada a ocorrência de revelia, decorrem diversos efeitos legais, tanto de ordem material, quanto processual, em desfavor do revel. Nesse momento, salutar dispensar cuidadosa análise sobre esses efeitos e suas exceções.
A primeira forma de punição legal é a definida no art. 319, CPC, “se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”. Registre-se que, segundo Marinoni, essa presunção legal, ainda que válida, deve ser iuris tantum, considerando para tanto a extensão territorial do Brasil, a dificuldade de acesso ao Judiciário, e a pouca escolaridade da população, tudo de maneira a amenizar a severidade dessa presunção.
Deve-se recordar que a própria legislação processual exige que o mandado de citação mencione que, em caso de não apresentação de contestação pelo réu, decorrerá a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor, conforme art. 285, CPC. Considera-se, mesmo, que a ausência dessa menção impede a aplicação dessa conseqüência.
Também caminhando no sentido de evitar a imposição dessa presunção de veracidade, o art. 320, CPC, enumera diversas situações onde pela lógica do andamento processual, não se pode aplicar os efeitos do art. 319, CPC.
Primeiramente, o inciso I, art. 320, CPC, prevê que no caso de contestação da ação por um dos litisconsortes, não se aplica a sanção ao revel. Observe-se que essa exceção apenas é válida quando os fatos contestados pelo litisconsorte atuante forem comuns ao revel, ou seja, se os fatos contestados também foram reproduzidos contra o revel, não se aplica a presunção de veracidade.
Nesse contexto, quanto aos fatos que dizem respeito a apenas um dos litisconsortes, o oferecimento de contestação não opera qualquer efeito em relação ao revel.
O inciso II, do art. 320, CPC, versa sobre os direitos indisponíveis. Recorde-se que, nos direitos indisponíveis, o poder de disposição da parte são reduzidos, não podendo o titular desfazer-se por simples manifestação de vontade.
Como no plano material o titular do direito indisponível não pode livremente dispor deste, é lógico que também não o possa no plano processual, impedindo que por via indireta o titular de direito indisponível possa livremente dispor deste, ao não contestar a inicial, de maneira a incidir a presunção de veracidade.
Por fim, o inciso III, do art. 320, CPC, prevê que a presunção estudada não é admitida quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato.
O ordenamento jurídico exige para a validade dos atos jurídicos a prática por agente capaz, com objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Em regra, os atos jurídicos são de forma livre, podendo ser celebrados e comprovados de quaisquer formas admitidas em direito.
Contudo, determinados atos apenas podem ser praticados segundo a forma prescrita em lei. Nesses casos, a validade do ato apenas é admitida quando respeitada a forma exigida, condicionando a validade do ato, tornando-se o único meio de prova admitido a demonstrar-lhe a ocorrência, sendo irrelevantes outros meios probatórios.
Não se admite assim que pela revelia considerem-se como verdadeiros fatos não comprovados por documento próprio, tendo em vista que representaria forma indireta de ferir a exigência formal do direito material.
Assevere-se que na revelia jamais poderá haver presunção de veracidade quando a matéria for estritamente de direito, cabendo ao magistrado valorar sobre a norma aplicada ao caso concreto.
Não se deve esquecer que a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial é iuris tantum, competindo ao magistrado, em caso de contradição das alegações com as provas colacionadas, julgar pela improcedência do pedido, em que pese a revelia, de maneira a resguardar a realidade dos fatos.
O segundo efeito da revelia é processual, consistente no julgamento antecipado da lide, dispensando-se a fase instrutória, conforme previsão do art. 330, II, CPC, passando o magistrado diretamente para a prolação da sentença.
Esse efeito, contudo, é repelido em diversas situações: nomeação de curador especial, art. 9º, II, CPC, apresentação de contestação por litisconsorte, e em todos os casos expostos no art. 320, CPC, já que cabe ao autor comprovar suas alegações, conforme exemplos fornecidos por Marinoni.
O terceiro efeito decorrente da verificação da revelia é a dispensa de intimação do réu de todos os atos processuais, art. 322, CPC. Nesse contexto, o processo prossegue normalmente, inexistente intimação do revel, correndo todos os prazos sem a sua prévia ciência.
Anote-se que a imposição dessa sanção não impede a participação do revel até o julgamento da sentença, apenas recebe o processo no estado em que se encontra, conforme disposição do parágrafo único, art. 322, CPC, não mais podendo atuar nos atos passados. Nos atos pessoais do réu, como depoimento pessoal, deve-se intimá-lo, independentemente do reconhecimento da revelia.
Sobre esse último efeito, Bezerra Leite ensina que a Consolidação das Leis do Trabalho não apresenta norma expressa nesse sentido, cabendo a aplicação subsidiária da citada norma, posto compatível principiologicamente com o processo trabalhista.
Quanto ao processo trabalhista, mais detidamente, percebe-se que é perfeitamente aplicável o instituto em estudo, inclusive no que diz respeito aos seus efeitos, posto adequar-se aos princípios da celeridade e economia processuais, que informam o processo trabalhista. Tanto é assim, que encontra-se expressamente previsto no art. 844, CLT:
Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.
Fazendo uma leitura cuidadosa do presente dispositivo, percebe-se que no processo do trabalho basta o não comparecimento do reclamado na audiência de conciliação para que seja decretada a revelia, não sendo suficiente a presente de advogado, ainda que com procuração.
Para tanto, transcreve-se a Súmula 122 do TST:
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.
Extrai-se da citada súmula que a apresentação de atestado médico declarando a impossibilidade de locomoção do reclamado ou do preposto no dia da audiência é suficiente para ilidir a revelia.
De maneira geral, o preposto necessariamente deve ser empregado do reclamado (Súmula 377, TST), admitindo-se como exceção a apresentação de preposto pelas micro e pequenas empresas, onde não se faz necessária que o preposto seja empregado, conforme preceitua o art. 54, Lei Complementar 123/06, bem como no caso de empregador doméstico.
Fato interessante que cabe mencionar decorre do adiamento da audiência, quando haja contestação pelo reclamado. Nesse caso, devidamente intimadas as partes, reclamante e reclamado, pode ocorrer a dupla revelia, ou mais precisamente a dupla contumácia, conforme lição do mestre Marinoni.
Nesse caso específico, a solução do feito deve passar necessariamente pelo ônus da prova imposta a cada uma das partes; ao reclamante cabe a prova das alegações iniciais, e ao reclamado, dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito autoral, caso suscitadas.
É pertinente atestar, ainda, que o Tribunal Superior do Trabalho já manifestou entendimento no sentido da aplicação da revelia à pessoa jurídica de direito público, segundo confirma a Orientação Jurisprudencial nº 152 da SDI-I, que declara expressamente: “Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT”.
Com relação, porém, nesse caso, à aplicação da confissão ficta, Bezerra Leite entende que “não se aplica às pessoas jurídicas de direito público, por serem os bens públicos indisponíveis, impenhoráveis e inalienáveis, razão pela qual deles não pode dispor o administrador público”.
E prossegue o autor atentando que o art. 1º, Lei 9.469/97, permite que o Advogado-Geral da União transacione e acorde nas causas de até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), entendendo pela possibilidade de aplicação da presunção de confissão ficta.
Percebe-se, enfim, que o instituto estudado tem perfeita aplicação no processo do trabalho, com suas peculiaridades, irradiando seus efeitos, inclusive contra o reclamante, no caso específico supra mencionado.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo, Ltr, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Editora RT, São Paulo, 2008.
Q14: De forma sucinta, discorra sobre as respostas do réu (reclamado) no processo do trabalho.
O contraditório e a ampla defesa, em um Estado Democrático de Direito, são de observação imperiosa em todo o andamento processual, garantindo a todos os jurisdicionados o devido processo legal formal, consoante previsão inscrita no inciso LV, art. 5º, Constituição Federal:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Essas garantias constitucionais devem ser respeitadas tanto em relação ao autor da demanda, quanto ao réu, afinal o processo busca, no confronto das razões dos litigantes, segundo as provas constantes nos autos, a melhor solução para o litígio, aplicando, no caso concreto, a norma legal pertinente.
Desta feita, o Código de Processo Civil, em seu art. 297, garante ao réu, após a citação, o direito de resposta diante das razões autorais, opondo exceção, contestação e reconvenção:
Art. 297 - O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.
Por expressa previsão legal, portanto, ao réu são garantidas todas as manifestações constantes no artigo supra, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, cabendo ao mesmo o exercício ou não desse direito, afinal a atuação no processo é mera faculdade, não se podendo impor o oferecimento de exceção, contestação ou reconvenção pelo réu.
Tendo em vista essa liberdade de atuação do réu no processo, uma outra forma possível de resposta do réu consiste no reconhecimento das razões autorais, admitindo como verdadeiras as razões fáticas e legais sustentadas na petição inicial. Deve-se, assim, entender por resposta do réu toda e qualquer forma de manifestação, mesmo que seja reconhecendo o(s) pedido(s) inicial(is).
Passando a analisar mais detidamente as formas de resposta com expressa previsão legal, percebe-se que, no processo do trabalho, aplica-se, subsidiariamente, a norma processualista civil alhures, devendo a defesa apresentar suas razões na audiência inaugural, em consonância com o princípio da concentração dos atos processuais e com o art. 847, CLT, o qual prescreve que: “Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes”.
A exceção, no mundo jurídico, segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, “significa simplesmente defesa, ora quer dizer indireta contra o mérito, ora traduz a idéia de defesa indireta contra o processo, visando a estendê-lo ou extingui-lo”.
Admite adiante o insigne autor, em sua obra, que o processo civil reconhece somente o sentido de defesa indireta do processo, como se deduz do art. 304, CPC:
Art. 304 - É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (Art. 112), o impedimento (Art. 134) ou a suspeição (Art. 135).
A exceção, enquanto defesa indireta do processo, não visa opor defesa contra as razões meritórias, mas somente sustentar a existência de eventuais máculas no processo, resguardando o interesse processual do excipiente de não ter o andamento processo dirigido por juiz relativamente incompetente, suspeito ou impedido.
Da simples leitura do artigo anterior, percebe-se que há três exceções oponíveis pelo réu: a suspeição, o impedimento e a incompetência relativa. Já a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 799, reconhece expressamente somente as exceções de suspeição e incompetência relativa do foro, senão veja-se:
Art. 799. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência.
Contudo, é dominante na doutrina pátria o entendimento de que as previsões legais pertinentes ao impedimento, encontradas no CPC, devem ser aplicadas subsidiariamente ao processo trabalhista, regendo, por conseguinte, os institutos da suspeição e do impedimento todas as normas processuais civilistas e celetistas, quais sejam os arts. 134 a 138, CPC e 801, CLT.
No que diz respeito ao procedimento adotado para declaração ou não da suspeição, e, como dito anteriormente, do impedimento, sua previsão encontra-se no art. 802, §§ 1º e 2º, CLT:
Art. 802. Apresentada a execução de suspeição, o juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção.
§ 1º Nas Juntas de Conciliação e Julgamento e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceção de suspeição, será logo convocado para a mesma audiência ou sessão, ou para a seguinte, o suplente do membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito até decisão final. Proceder-se-á da mesma maneira quando algum dos membros se declarar suspeito.
§ 2º Se tratar de suspeição de Juiz de Direito, será este substituído na forma da organização judiciária local.
Para Bezerra Leite, com a extinção das Juntas de Conciliação e Julgamento, após a Emenda Constitucional nº 24, tornando a Vara do Trabalho um juízo monocrático, deveria haver o deslocamento da competência para processar e julgar as demandas de suspeição e impedimento para o Juízo ad quem, diante da impossibilidade de sustentar que o próprio magistrado, contra o qual pesa eventual suspeição ou impedimento, seja parte e juiz na apreciação de sua eventual suspeição ou impedimento.
Ora, a imparcialidade do magistrado é condição indispensável para a regular e devida formação e condução do processo, cabendo ao mesmo posicionar-se entre as partes e acima das mesmas, de maneira eqüidistante e imparcial, compromissando-se, exclusivamente, com a justa solução do feito, sem tender para qualquer das partes.
Não se pode imaginar, nesse contexto, que o juiz possa ser parte e juiz na apreciação de sua própria suspeição ou impedimento, ferindo de morte a imparcialidade que deve guiar as ações do magistrado.
Em que pese a força dessas razões, admite Bezerra Leite que, na prática, este não representa o entendimento majoritário, invocando os magistrados os princípios da celeridade e economia processual para processar e julgar as exceções de suspeição e impedimento.
Vale destacar que a decisão que julga as exceções não cabe recurso, excetuando, no caso de incompetência relativa, quando for terminativa do feito, conforme art. 799, §2º, CLT:
Art. 799. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência.
(...)
§ 2º Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final.
Interessante ressalva feita por Bezerra Leite deve ser aqui exposta:
TST Enunciado nº 214. Decisão Interlocutória - Justiça do Trabalho - Recurso
Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:
a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;
c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT. (grifo nosso)
Entendeu, pois, o TST que o acolhimento de incompetência territorial pelo magistrado, deslocando o feito para Tribunal Regional distinto do qual está vinculado, permite a apresentação de recurso ordinário, ainda que interlocutória essa decisão.
Bezerra Leite faz louvável crítica ao uso da expressão “exceção de incompetência terminativa do feito”, informando que o reconhecimento pelo magistrado dessa incompetência implica a remessa do feito para outro ramo do Poder Judiciário, diverso da Justiça Laboral. Essa forma de incompetência representa, pois, o reconhecimento da incompetência absoluta, e não relativa.
A incompetência relativa dá-se em razão do território, mantendo o feito ainda sob a competência da Justiça do Trabalho, apenas deslocando o processo para outra Vara.
Destaque-se que o procedimento para julgamento da incompetência relativa encontra previsão no art. 800, CLT:
Art. 800. Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir.
Embora o julgamento da incompetência relativa suspenda o andamento processual, deve-se, no processo do trabalho, a apresentação de todas as respostas pelo réu, exceção, contestação e reconvenção, serem feitas na audiência inaugural, homenageando o princípio da concentração dos atos processuais e o art. 847, CLT.
Importante lembrar que a CLT reconhece a preclusão da suspeição e do impedimento supervenientes, quando não suscitados tempestivamente, no primeiro momento em que o reclamado tiver oportunidade para se manifestar nos autos:
Art. 795. As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.
Outra forma de resposta do reclamado é a contestação, representando a mais usual forma de defesa do reclamado, não havendo, contudo, conceituação legal na CLT, aplicando-se subsidiariamente o art. 300, CPC:
Art. 300 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Da leitura do citado artigo percebe-se que o réu (reclamado) deve rebater todas as razões autorais, alegando toda a matéria fática e legal que entender pertinente, sob pena de os pontos não contestados serem considerados verdadeiros, não se admitindo, portanto, a defesa genérica.
Bezerra Leite observa a inaplicabilidade da parte final do citado art. 300, CPC, tendo em vista que o art. 845, CLT, determina que as partes, na audiência, deverão estar “acompanhadas de suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas”.
A contestação pode ser direcionada contra o processo, não se discutindo as matérias meritórias, mas tão somente o preenchimento ou não das condições da ação e/ou dos pressupostos processuais, ou seja, não há, na contestação processual, o debate sobre os fatos constitutivos do direito autoral e seus efeitos, mas apenas da existência de eventuais vícios processuais, que impeçam a formação ou desenvolvimento regular do processo.
Cabe, assim, ao réu alegar, antes de eventual discussão sobre o mérito, a inexistência de preenchimento de um dos pressupostos processuais ou uma das condições da ação, encontrando todos esses elementos previsão legal:
Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
VI - coisa julgada;
VII - conexão;
VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
Sem se alongar demasiadamente sobre o tema, que devido à sua riqueza demandaria longa explanação, o que não cabe em uma resposta sucinta, cabe observar que Bezerra Leite entende que a perempção, em virtude da previsão do art. 732, CLT, determinando que, em caso do autor der causa de arquivamento do processo, por duas vezes, perderá o direito de propor nova ação por um prazo de seis meses, e a caução, “em princípio, não têm aplicação no processo do trabalho”. A ampliação, contudo, da competência material da Justiça Laboral pode permitir, segundo o autor, a aplicabilidade dos citados institutos.
A contestação do mérito deve ser orientada no sentido de desconstituir os fatos alegados pelo autor ou, ainda, os efeitos legais decorrentes, podendo o reclamado atingir esse propósito de forma indireta ou direta.
Na contestação indireta do mérito, não obstante o reclamado reconheça os fatos constitutivos do direito autoral, sustenta a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo reclamante.
Por fatos impeditivos deve-se entender “os que provocam a ineficácia dos fatos constitutivos alegados pelo autor”, segundo as palavras de Bezerra Leite. O exemplo que pode ser oferecido é o do reclamante que, alegando despedida sem justa causa, requer as parcelas indenizatórias devidas, ao passo que reclamado/empregador, em que pese reconheça a despedida, alega fato impeditivo, qual seja a despedida por justa causa, que impossibilita o recebimento das parcelas indenizatórias requeridas.
Por fatos extintivos, devem ser entendidos, conforme Bezerra Leite, “os que eliminam, extinguem ou tornam sem valor a obrigação assumida pelo réu, por não ser ela mais exigível”. Dois exemplos importantes de fatos extintivos do direito do autor são a prescrição e a decadência.
Vale destacar que o §5º, art. 219, CPC, com redação dada pela Lei 11.280/06, reconheceu que a prescrição, assim como já ocorria com a decadência, pode ser declarada de ofício pelo juiz, implicando em relevante discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicação subsidiária desse novo dispositivo ao processo trabalhista.
Não obstante o valor dos entendimentos contrários, admite-se como digna de reconhecimento o entendimento exposto por Bezerra Leite, no sentido de que a norma deve ser aplicada ao processo do trabalho, permitindo ao juiz a declaração de ofício da prescrição, permitindo ao autor, porém, a possibilidade de alegar causa impeditiva, interruptiva ou suspensiva da prescrição.
Destaque o teor da Súmula 297, TST, que impede a alegação de prescrição somente no recurso de revista, exigindo prévio prequestionamento:
TST Enunciado nº 297
Prequestionamento - Oportunidade - Configuração
I - Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.
III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.
Os fatos modificativos, segundo Bezerra Leite, “são os que implicam alteração dos fatos constitutivos alegados pelo autor”. Exemplos de fatos modificativos do direito do autor são a compensação, a retenção e a dedução, sendo salutar anotar que o art. 767, CLT, prescreve: “A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como matéria de defesa”.
Pontue-se que o TST entende que a compensação deve ser alegada na contestação, sob pena de sofrer preclusão, conforme anota a Súmula 48 TST:
TST Enunciado nº 48. Compensação de Salários - Argüição
A compensação só poderá ser argüida com a contestação.
A compensação, enquanto forma indireta de extinção de obrigações, ocorre quando duas pessoas reúnem as qualidades de credora e devedora uma em relação a outra, admitindo-se, assim, a compensação de seus créditos. No processo do trabalho, contudo, e de forma lógica, admite-se a compensação somente de créditos de natureza trabalhistas, conforme pontua a Súmula 18, TST:
TST Enunciado nº 18. Compensação - Justiça do Trabalho - Natureza
A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista.
Sobre a dedução, cite o ensinamento de Bezerra Leite, para quem: “a dedução pode ser autorizada de ofício pelo juiz e decorre da aplicação do princípio do non bis in idem, evitando-se, com isso, o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra”. Exemplo da dedução é a comprovação no curso do processo de pagamento de horas extras, sendo inevitável a dedução dos valores requeridos pelo reclamado das parcelas comprovadamente pagas.
Já a retenção ocorre quando uma das partes retém objeto de posse de outrem, a pretexto de que esta pague eventual débito para com aquele. Cabe aqui o exemplo de Sérgio Pinto Martins: “o empregador retém uma ferramenta de trabalho do empregado alegando que este causou dano à empresa, prevista expressamente no contrato de trabalho a hipótese de desconto...”.
Imperioso observar que a comprovação de todas essas formas de contestação indireta do mérito cabe à quem alega, in casu, o reclamado, conforme se infere da leitura do art. 333, II, CPC:
Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Pode, ainda, o reclamado contestar diretamente o mérito da causa, baseando sua defesa no rebate aos fatos constitutivos do direito do autor ou desconsiderando os efeitos alegados. A negativa dos fatos constitutivos ocorre quando há, por exemplo, a negativa sobre a prestação de horas extras. Já a negativa de efeitos jurídicos pressupõe o reconhecimento dos fatos constitutivos alegados, cabendo citar o exemplo dado por Bezerra leite: “o reclamante pede adicional de transferência e o reclamado, reconhecendo o fato da transferência, alega que não é devido o adicional porque a transferência é definitiva, e não provisória, como exige o art. 469, §3º, parte final, da CLT”.
Outra forma de resposta do réu é a reconvenção, sendo entendida pela doutrina não como uma forma de defesa, mas, verdadeiramente, uma forma de contra-ataque empreendida pelo reclamado contra o reclamante. Nas palavras de Sérgio Pinto Martins, a “reconvenção vem a ser a ação proposta pelo réu em face do autor, no mesmo processo em que está sendo demandado”.
Sobre a aplicabilidade da reconvenção no processo do trabalho pesam entendimentos contrários, entendendo-se pertinente o entendimento pela possibilidade de aplicação, consoante ensinamento dos Mestres Bezerra Leite e Sérgio Pinto Martins, cabendo a aplicação subsidiária das normas do processo civil.
A reconvenção, como as demais ações, deve preencher todos os requisitos exigidos para sua formação e desenvolvimento regulares, além de requisitos específicos, apontados pela doutrina especializada, como:
a) a competência do juiz da ação principal para processar e julgar a reconvenção (art. 109, CPC), devendo, assim, estar compreendida entre as matérias que compõem a competência material da Justiça do Trabalho (art. 114, CF);
b) a exigência de “compatibilidade entre os ritos processuais da ação principal e da ação reconvencional”, segundo Nelson Nery Jr., citado por Bezerra Leite;
c) a existência de “processo pendente”, segundo Nelson Nery Jr., citado por Bezerra Leite, devendo a ação principal estar tramitando; e
d) “haver conexão (CPC, art. 103) entre a reconvenção, a ação principal ou algum dos fundamentos da defesa”, segundo Nelson Nery Jr., citado por Bezerra Leite.
Nesse ponto, cabe citar o exemplo dado por Sérgio Pinto Martins sobre a possibilidade de reconvenção no processo do trabalho: “Empregado estável ingressa com reclamação trabalhista ponderando que foi demitido sem inquérito para apuração de falta grave, pleiteando reintegração no emprego; o empregador além de contestar ação, apresenta reconvenção, onde é proposto o inquérito para apuração de falta grave”.
Cabe, aqui, concluir que as formas de resposta do réu, no processo do trabalho, guardam peculiaridades em relação ao processo civil, cabendo, no mais das vezes, contudo, a aplicação subsidiária da regras do processo civil, desde que, evidentemente, haja lacuna normativa na CLT, bem como guarde compatibilidade principiológica.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo, Ltr, 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 24ª ed. Editora Atlas, 2005, SP.
Q17: Reclamante laborou em quatro estados da Federação. Sendo certo que a lei determina um número máximo de 3 testemunhas, como o candidato [i.e., o aluno] resolveria o caso na hipótese de ser arrolada uma 4ª testemunha, sendo que cada uma das outras se referia a um local diferente?
A solução da presente questão exige uma cuidadosa interpretação do art. 821, da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece o número máximo de três testemunhas indicadas pelas partes, compatibilizando-o com os princípios envolvidos, como o da ampla defesa, da busca da verdade real e da celeridade processual, bem como com o art. 765, CLT, que garante aos juízes ampla liberdade na direção do processo.
A interpretação histórica consiste “na pesquisa das necessidades e intenções jurídicas presentes no instante de elaboração da norma, com o fito de se compreender sua razão de ser, seus fins e a vontade efetiva do legislador”, segundo ensinamento de Mauricio Godinho Delgado.
Nesse contexto, interpretando-se historicamente o art. 821, CLT, pode-se admitir que representou a tentativa de compatibilizar a necessidade de produção da prova testemunhal, garantido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a celeridade processual, que inspira o processo trabalhista. Considerou, assim, o legislador que três testemunhas garantiam a satisfatória instrução probatória, sem prolongar exageradamente o processo.
Infere-se, daí, que o objetivo da norma é garantir a plena produção probatória pelas partes, sem afetar a celeridade processual, conforme uma interpretação teleológica, na qual “o intérprete deve pesquisar, na interpretação, os objetivos visados pela legislação examinada, evitando resultados interpretativos que conspirem ou inviabilizem a concretização desses objetivos legais inferidos”, segundo autor citado alhures.
Percebe-se que, ao tempo da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho, que entrou em vigência em 1º de maio de 1943, o número de três testemunhas deveria ser satisfatório. Contudo, hodiernamente, com o avanço das relações trabalhistas, com o encurtamento das distâncias, a atuação das empresas em diversas localidades, esse número máximo de testemunhas pode ser frustrante para o exercício da ampla defesa a ser realizado pelas partes, especialmente o trabalhador.
Por isso, surge ao intérprete e ao aplicador do direito a necessidade de solucionar questões como a posta, onde o empregado laborou em 04 estados da Federação, exigindo-se mais de três testemunhas para sua plena e satisfatória comprovação.
Destaque-se que, segundo lição de Carlos Henrique Bezerra Leite, aplica-se ao processo do trabalho o princípio da busca da verdade real, derivado de princípio do direito material do trabalho, qual seja o da primazia da realidade, informando ao intérprete e ao aplicador do direito que as relações fáticas se sobressaem sobre a forma, dando-se especial guarida à prova testemunhal, até mesmo quando em confronto com a prova documental, cabendo citar o entendimento jurisprudencial:
“PROVA TESTEMUNHAL. No processo do Trabalho, vigora o princípio da primazia da realidade, que faz com que a prova testemunhal ceda espaço à testemunhal, quando esta se mostre firme no sentido da desconstituição daquela” (RO 00599.401/98-2, 5ª Turma do TRT da 4ª Região, Caxias do Sul, Rel. Francisco Rossal de Araújo. J. 20.03.2003, unânime, DJ 12.05.2003).
“PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIZADA – PREVALÊNCIA DA PROVA. Um dos princípios que rege o processo do trabalho é o da primazia da realidade. Assim, se a prova documental é contraditória, prevalece, então, a prova testemunhal” (RO 770/2002 (6752/2002), TRT da 17ª Região/ES, Rel. Juiz Geraldo de Castro Pereira. J. 09.07.2002, unânime, DO 02.08.2002).
Acrescente-se que os princípios da ampla defesa e do contraditório, de inspiração constitucional, art. 5º, LV, CF, um dos objetivos do art. 821, CLT, como já dito anteriormente, informam que às partes devem ser dadas as oportunidades suficientes e adequadas para a plena e satisfatória defesa dos direitos e interesses em litígio.
Levando-se, assim, em consideração a importância da prova testemunhal, consoante o princípio da busca da verdade real, e uma das finalidades do art. 821, CLT, qual seja a garantia do devido processo legal formal, efetivando-se os princípios da ampla defesa e do contraditório, não se pode admitir a aplicação irrestrita e inflexível do citado artigo celetista que autoriza a apresentação de no máximo três testemunhas, sob pena de prejudicar a defesa, in casu, do empregado, haja vista não conseguir comprovar o labor nas quatro regiões distintas, senão apresentando quatro testemunhas, ferindo de morte a garantia da ampla defesa, e finalmente o próprio fim do processo, qual seja o instrumento para a justa solução dos litígios.
Contudo, a necessária elasticidade do art. 821, CLT, não pode representar uma escusa para afrontar o princípio da celeridade, tão caro ao processo trabalhista, e um dos objetivos do citado artigo, ainda que seja para satisfazer a ampla defesa.
Para esse mister, cabe ao juiz ao juiz do feito, fazendo uso de seu poder/dever de direção do processo, como autoriza o art. 762, CLT, velar pela satisfação dos princípios da busca da verdade real e da ampla defesa e do contraditório, sem comprometer a celeridade processual, amenizando o rigor das normas celetistas, no presente caso, do art. 821, CLT, adequando-os ao caso concreto.
Conclui-se, com fulcro em todas as razões supra, pela possibilidade de, no caso em tela, o empregado apresentar quatro testemunhas, para comprovar o labor em quatro estados da Federação, resguardando os princípios da busca da verdade real e da ampla defesa e do contraditório, sem comprometer a celeridade processual.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr, 7ª edição, São Paulo, 2008.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. Editora LTr, 5ª edição, São Paulo, 2007.
Q18: Foi ajuizada uma ação idêntica à outra já transitada em julgado. Não houve pela parte alegação da coisa julgada ou qualquer oposição neste sentido. A nova ação foi julgada pelo Juiz do Trabalho e, assim como a primeira, também transitou em julgado. Transcorreu-se o prazo de ajuizamento da rescisória em relação às sentenças. Pergunta-se: sendo você o advogado contratado para dar um parecer técnico sobre o problema, em favor de qual das duas decisões você argumentaria que deveria prevalecer em detrimento da outra e por quê? A sua resposta pode ser concisa, mas necessariamente bem fundamentada.
O Estado, ao longo do tempo, passou a concentrar o poder jurisdicional, incumbindo ao Poder Judiciário, no pensamento tripartido dos poderes estatais, a competência para o exercício desse poder. Assim sendo, incumbe ao Judiciário julgar, pelos juízes competentes, as pretensões resistidas levadas para sua apreciação, sentenciando sobre a procedência ou não das razões da parte requerente, aplicando ao caso concreto a norma jurídica pertinente. O próprio ordenamento jurídico, contudo, reconhecendo a falibilidade dos juízes, permite ao(s) sucumbente(s) uma série de recursos para rediscutir a matéria, de maneira a desconstituir decisão judicial desfavorável.
Essa possibilidade de impugnação das decisões judiciais não é ilimitada, porém, não pode eternizar a discussão das pretensões, sob pena de descrédito da segurança jurídica das relações sociais. Não se admite, portanto, a discussão indefinida dos litígios, encerrando-se, invariavelmente, os debates, tornando o julgamento final imutável e indiscutível.
Sobre o tema, cabe transcrever lição de Fredie Didier:
“A coisa julgada é instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito, encontrando consagração expressa, em nosso ordenamento, no art. 5º, XXXVI, CF. Garante ao jurisdicionado que a decisão final dada à sua demanda será definitiva, não podendo ser rediscutida, alterada ou desrespeitada – seja pelas partes, seja pelo próprio Poder judiciário.”
Larga parcela da doutrina divide a coisa julgada em formal e material. Destaque-se que a coisa julgada formal remete-se à indiscutibilidade das decisões judiciais dentro do mesmo processo, ao passo que a coisa julgada material repercute seus efeitos fora do processo, impedindo a rediscussão da matéria julgada em relação a outros feitos judiciais.
Preciso é o entendimento de Marinoni, quando assevera que a “impossibilidade de rediscutir a matéria decidida dentro da mesma relação processual conduz, inexoravelmente, à idéia de preclusão”. Assim, a coisa julgada formal representaria uma modalidade de preclusão, não se confundindo com o instituto da coisa julgada, restando somente a material.
Frise-se, porém, que o próprio Marinoni reconhece expressamente que a coisa julgada formal é pressuposto inafastável para a formação da coisa julgada material.
Sobre o instituto da coisa julgada material, imprescindível transcrever os arts. 6º, §3º, LICC, e 467, CPC:
Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada.
§3º - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Art. 467 - Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.
O legislador ordinário acertou nas suas definições, determinando que a coisa julgada material decorre da impossibilidade de interposição de recurso contra decisão judicial, bem como quando a relacionou com a imutabilidade e indiscutibilidade da sentença. Contudo, esses dispositivos legais não são suficientes para compreender todo o instituto.
Primeiramente, entende a doutrina que a coisa julgada não representa efeito da sentença, mas, em verdade, uma qualidade que se agrega a estes efeitos. Não todos os efeitos. Marinoni divide os efeitos sentenciais em interno e externo. Os efeitos internos operam exclusivamente no plano jurídico, não podendo as partes disporem livremente sobre as mesmas. Já os efeitos externos materializam-se somente com a atuação concreta das partes envolvidas, podendo, portanto, haver livre disposição pelos envolvidos.
Esses efeitos, ainda que não respeitados pelas partes, não obsta que a sentença apresente as qualidades da imutabilidade e da indiscutibilidade, pois o efeito sentencial que se torna imutável em decorrência da coisa julgada é o declaratório.
O Judiciário, ao determinar ao fim do procedimento judicial, declara a lei ao caso concreto, representando exatamente essa declaração o efeito sentencial que se tornará imutável. Todas as sentenças, seja declaratória, condenatória, executória, mandamental ou constitutiva, apresentam uma declaração, qual seja, como dito, a lei ao caso concreto, sendo este efeito imutável, ainda que os demais efeitos sentenciais não sejam concretizados pelas partes.
Esse efeito declaratório das sentenças deve advir da profunda análise cognitiva do mérito, não se admitindo, em geral, a extensão dos efeitos da coisa julgada para as ações cautelares, nem para as decisões interlocutórias, por exemplo.
Ademais, deve-se aduzir que o efeito declaratório da sentença encontra-se na sua parte dispositiva, restando imutável somente esta, não se estendendo a coisa julgada para o relatório e a fundamentação.
Por tudo que foi exposto, é possível entender que a coisa julgada material representa “a imutabilidade da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial”, conforme ensinamento de Fredie Didier.
Nesse contexto, decorre da coisa julgada a impossibilidade de se discutir decisão judicial no mesmo processo ou em outros processos subseqüentes. Se se pretender discutir matéria coberta pelos efeitos da coisa julgada, dever-se-á, assim, considerar inadmissíveis a nova discussão e o novo processo.
Para tanto, o processo onde se operou a coisa julgada e o processo subseqüente, tido como inadmissível, devem ser idênticos, ou seja, devem apresentar as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Qualquer alteração em um desses elementos representa a existência de novo processo, não se podendo aduzir a existência de coisa julgada, ainda que a alteração se opera, por exemplo, na causa de pedir próxima ou remota, pois ambas formam um todo maior, a causa de pedir, que restará, assim, alterada, como adverte Marinoni.
Representa, portanto, a coisa julgada um pressuposto negativo de validade do processo, não se admitindo a discussão de matéria já decidida em outro processo anterior.
No caso apresentado, em que pese a existência de coisa julgada, o processo transcorreu normalmente, não havendo alegação de nenhuma das partes, nem mesmo do juiz, já que se trata de matéria de ordem pública.
A celeuma se instala quando esse segundo processo transita em julgado, sendo, também, considerado imutável e indiscutível, já que se opera os efeitos da coisa julgada. Poderia, então, o ordenamento jurídico admitir duas decisões imutáveis tratando da mesma matéria, com inegável risco de apresentarem decisões contrárias?
Uma primeira leitura da situação exposta já permite concluir pela inadmissibilidade de manutenção das duas decisões, restando reconhecer qual das duas deve ser extirpada, de maneira a garantir a coerência do ordenamento jurídico.
A solução para a escolha da decisão que deve prevalecer passa, necessariamente, pela teoria da relativização da coisa julgada.
Como dito exaustivamente alhures, a coisa julgada material, inobstante torne imutável e indiscutível o efeito declaratório da sentença, deve em determinadas situações ser desconsiderada, proporcionando uma rediscussão da matéria. Os defensores mais ardorosos admitem que a coisa julgada material não deve subsistir diante de graves injustiças e de ofensa a preceito constitucional.
Há, contudo, expressivos e abalizados doutrinadores, como Marinoni e Fredie Didier, que se posicionam contra essa teoria. Argumentam, para tanto, que a justiça é construída pelos sujeitos processuais, em contraditório e cooperativismo, não se podendo falar em justiça anterior ao processo. Haveria, ainda, a possibilidade de a segunda decisão também ser injusta.
Observam que o resultado de todo processo é incerto, sendo incerto também novo processo instaurado com base em injustiça, desproporcionalidade e inconstitucionalidade. Ademais, a coisa julgada material é uma garantia constitucional, garantidora da segurança jurídica.
Deve-se reconhecer a força das razões no que diz respeito à impossibilidade de relativização da coisa julgada com base em injustiça, posto representar um conteúdo extremamente abstrato, não havendo critérios objetivos aferíveis. Acatar esse entendimento representaria o fim da coisa julgada, já que qualquer um poderia alegar injustiça a qualquer tempo, inexistindo segurança jurídica.
Contudo, não cabe alinhar-se ao entendimento contrário quanto à relativização da coisa julgada material com fundamento constitucional. Trata-se, portanto, da sentença inconstitucional. Busca-se impedir a imutabilidade da sentença inconstitucional.
Cabe observar a conclusão de Alexandre Freitas Câmara, entendendo que a aceitação da sentença inconstitucional representa o poder judicial de modificar a Constituição Federal, ou mesmo afastar a incidência de norma constitucional no caso concreto.
Por isso mesmo, no caso concreto, entende-se que a segunda sentença, ao desconsiderar a coisa julgada material operada pela primeira decisão, deve ser considerada inconstitucional, por ferir o próprio instituto da coisa julgada e o devido processo legal formal, ambos de índole constitucional.
O processo que desconsiderou o pressuposto processual da coisa julgada deve ser considerado inválido e insubsistente, não podendo se valer, ainda que transitado em julgado, e expirado o prazo para interposição de rescisória, do próprio instituto que malbarateou. Como conferir efeitos imutáveis a uma decisão sobre uma matéria que não cabia mais ser discutida?
Ademais, a todos os jurisdicionados deve ser oferecido um processo legítimo e válido, segundo informa o princípio do devido processo legal formal, sendo inconstitucional todo atentando a esse princípio.
Diga-se, então, que a segunda decisão é flagrantemente inconstitucional, devendo os efeitos da coisa julgada serem relativizados, possibilitando sua rediscussão, de maneira a desconstituí-la, ainda que ultrapassado o prazo para a interposição de ação rescisória.
DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil – Vol. 2. Editora Podivm, 2ª ed., 2008, BA.
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Editora RT. 6ª ed., 2007, SP.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – Vol. I. Editora Lumen Júris. 15ª ed., 2006, RJ.
Aluno: Guilherme Castro Lôpo
Matrícula: 200310259
PRISCILA NOGUEIRA KRUGER
MAT. 200408917
Recuperação Tipo 02
Questões Q13, Q14 (não respondida anteriormente quando do oferecimento da questão), Q16, Q17 e Q18
Q13: Discorra sobre o instituto da revelia e suas conseqüências no processo do trabalho.
A questão proposta trata-se de um tema muito interessante dentro da seara trabalhista, que a seguir será brevemente analisado e comentado.
Fundado no princípio da celeridade, o processo trabalhista possui procedimentos similares aos dos juizados especiais. Um exemplo claro é que de forma análoga ao procedimento do juizado, a ausência injustificada do reclamante à audiência inicial impõe o arquivamento do processo. Caso o ausente seja o reclamado, sendo óbvio que a audiência inaugural é o momento em que o réu deve apresentar sua defesa, seja oral ou escrita, acaba-se por a ele se aplicar a revelia e confissão quanto à matéria de fato. Tal fato, contudo, não obsta a possibilidade do juiz suspender o ato por algum motivo relevante, em decisão fundamentada, e designar nova audiência, fato este que impedirá a aplicação de aplicar qualquer penalidade às partes. Tudo isto se encontra positivado no art. 844 da CLT:
"Art. 844 - O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato".
Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência".
Frisa-se que se o advogado comparecer à audiência, munido de contestação, com ou sem instrumento de mandato, não elide a revelia. Tal entendimento pode ser retirado da Súmula 122 do TST: “a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência”.
Nesse passo, muito bem leciona o mestre Jorge Luiz Souto Maior ao explicar que a “revelia há, em função do não comparecimento do reclamado à audiência, sendo que a eventual presença de advogado seu, portando defesa e procuração, não supre essa rebeldia, pressupostamente injustificada, havendo, também, por conseguinte, a pena de confissão quanto à matéria de fato, nos moldes acima fixados. Justifica-se, no entanto, o recebimento dos documentos trazidos à audiência porque sendo apenas relativa a presunção criada pela pena de confissão, a solução do litígio poderá não ser o resultado pretendido pelo reclamante, conforme se infira dos demais objetos de prova constantes dos autos e o juiz, imbuído do propósito de fazer justiça, não deve impedir que tal documentação venha aos autos, reservando-se ao reclamante a oportunidade de contrapor-se a esse elemento de prova, inclusive com prova testemunhal, quando a documentação trazida pareça suficientemente clara para derrubar a presunção já instalada a seu favor”.
A confissão ficta do empregado, entendida como existente a partir do momento em que é constatada a ausência do reclamante APÓS a audiência inaugural (reiterando que a ausência na primeira audiência acarreta o arquivamento do processo) permite ao juiz entender como verdadeiras as alegações opostas em contestação. De forma análoga, o magistrado terá como verídicas as alegações constantes na inicial em caso de confissão ficta do empregador (não apresentação de defesa ou não oposição a algum fato específico existente na inicial). Contudo, por óbvio, a presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.
Conforme ocorre no âmbito cível, a justiça laboral também faz uso da chamada “perempção de instância” (art. 732, CLT). Assim, se o reclamante der causa a dois arquivamentos seguidos ficará proibido de demandar na Justiça do Trabalho por seis meses.
A defesa é um direito do reclamado e não um dever. Constitui numa oportunidade ofertada pelo Estado a fim de que o demandado possa ofertar resposta às acusações intentadas contra si. Assim, errôneo dizer que a revelia é uma penalidade. Na verdade, o que ocorre é a presunção de que o réu/ reclamado abdicou da oportunidade de defesa.
Pois bem, uma vez decretada a revelia os atos processuais terão continuidade, ignorando-se os que seriam um encargo inerente ao revel e se presumindo, por ficção jurídica, a veracidade das alegações da inicial.
Insta esclarecer que a decretação da revelia não é sinônimo de “vitória” do autor. Isto porque o instituto da confissão ficta, seja do empregado ou do patrão/reclamado, é apenas um dos meios probatórios a ser utilizado na demanda. Assim, poderá ser colhido o depoimento pessoal, o interrogatório da parte presente, a oitiva de testemunhas de qualquer das partes, mesmo da ausente, etc. Além disso, ocorrendo litisconsórcio passivo, quando qualquer réu contesta os fatos alegados na inicial estes não podem, por óbvio, serem tidos como verdadeiros, o que leva a concluir que o revel se beneficiará dos efeitos da defesa ofertada por outrem.
Ora, por óbvio que, mesmo diante da constatação da revelia de uma das partes, o juiz não pode deixar de considerar os demais elementos de prova constantes dos autos. Ademais, existem casos específicos na justiça laboral em que a simples revelia não gera por si só a confissão ficta. Um exemplo prático dessa hipótese é o pleito por adicionais de insalubridade ou de periculosidade, pois o art. 195, § 2º da CLT é expresso ao determinar que a apuração desses adicionais se faça, EXCLUSIVAMENTE, por meio de prova pericial, a cargo de médico do trabalho ou de engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
A revelia, assim como no cível, não obsta a possibilidade do revel intervir no processo a qualquer momento. Contudo, receberá este os autos no estado em que se encontram, não podendo alterar os atos preclusos.
Alguns doutrinadores, como o Ilustre Giglio, apesar de se encontrarem na parcela minoritária dos estudiosos sobre o tema, defendem a necessidade de ser designado curador especial ao revel quando sua citação ocorrer por edital, na forma do art. 9º, II do CPC. Acredito que tal entendimento fere o princípio inerente ao processo trabalhista relativo a celeridade dos atos.
Ao se manifestar acerca de demanda interposta contra si o réu somente poderá contestar, reconvir ou excepcionar. Assim, é comum dizer que o prazo de manifestar não apenas para defesa, mas sim para ofertar uma resposta que incluirá, se for de interesse do reclamado, outras modalidades de defesa. Tal assunto será tratado na próxima questão.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
LIMA, Francisco Meton Marques. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2007.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito Processual do Trabalho, São Paulo, LTR, 1999.
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Q14: De forma sucinta, discorra sobre as respostas do réu (reclamado) no processo do trabalho.
A citação do réu para, se querendo, apresentar sua defesa em relação a uma demanda contra si intentada é pressuposto básico em qualquer demanda contenciosa. Na seara trabalhista, por óbvio, não seria diferente.
O que altera de um âmbito para outro são as formas com que o demandado pode vir a se manifestar nos autos.
A presente questão trata sobre este assunto e abordará as maneiras que o Reclamado poderá ofertar respostas à demanda trabalhista.
De início cumpre diferenciar a resposta do réu da contestação. De fato, a última consiste numa das formas em que a primeira se reveste nos autos. Pode ocorrer do reclamado manifestar-se reconhecendo o pedido autoral, como ainda pode, se assim desejar, pode manter-se omisso. A resposta nada mais é do que a manifestação do demandado a uma querela interposta contra si, sendo um direito do réu, e não um dever. É a faculdade outorgada pela legislação pátria como uma das formas de garantir a ampla defesa e o contraditório.
A seguir serão resumidamente explicadas três formas de defesa do reclamado, qual sejam a contestação, as exceções e a reconvenção.
1) Defesa do Réu:
Sem dúvida a mais conhecida forma de defesa, também chamada de contestação, no processo do Trabalho ela poderá ser apresentada de forma oral, contando o réu com 20 minutos para expor suas razões de defesa na audiência inaugural, após esgotadas as possibilidades de acordo, incluindo nesse lapso temporal o prazo para oferecimento das exceções. Se for mais conveniente ao réu, este poderá levar para a audiência sua defesa escrita.
Outro detalhe importante é a impossibilidade de defesa genérica, o que faz com que todos os pontos expostos na proeminal tenham que ser obrigatoriamente refutados. Caso isto não ocorra, os fatos não contrapostos serão tidos como verdadeiros.
Como forma de defesa, o réu poderá argüir a defesa indireta do processo (alegando, se existir, a carência da ação ou a inexistência de pressupostos processuais), a defesa indireta de mérito (que consiste na existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor) e a defesa direta de mérito (inocorrência de fato constitutivo do direito do autor).
A fim de obter as vantagens do instituto da prescrição, o reclamado deverá obrigatoriamente suscitá-la em sede de contestação, sob pena de não acatamento. Sobre este tema, importante citar a Súmula 153 do TST que apregoa o não conhecimento da prescrição não argüida na instância originária. Isso se dá pelo fato de que o juiz não pode decretá-las de ofício, cabendo, portanto, ao réu argüi-las.
2) Reconvenção:
De forma análoga ao que ocorre na seara cível, a reconvenção consiste em uma ação independente intentada pelo reclamado em face do reclamante, em peça própria para este fim, no momento do oferecimento da contestação, devendo necessariamente haver relação entre a reconvenção e os fatos da ação inicial ou os fundamentos da defesa. Há, contudo, quem defenda que, em razão da informalidade inerente ao processo trabalhista, mormente ao jus postulandi, o réu possa apresentar reconvenção no mesmo corpo da contestação. Em decorrência da omissão da CLT no que tange a Reconvenção e tendo em vista a compatibilidade desse instituto com o rito trabalhista ordinário, será aplicada de forma subsidiária a esta o Código de Processo Civil.
Tratando-se de ação autônoma, é evidente que a reconvenção deverá conter os requisitos previstos no art. 840 da CLT. Uma vez apresentada deverá ser aberto prazo para a aparte contrária manifestar-se, podendo ainda, se for de interesse do reconvindo, renunciar a tal prazo e proferir defesa oral da reconvenção na mesma audiência em que esta ação foi interposta.
A decisão que aceitará a reconvenção será tida como interlocutória, de forma que não estará passível de recurso em consonância com a legislação trabalhista. Sobre tal assunto entende o Ilustre Sérgio Pinto Martins:
“Se, por acaso, fosse indeferida liminarmente a reconvenção, qual seria o recurso cabível? Para nós, nenhum. A decisão que indefere a reconvenção é, no caso, uma decisão interlocutória, dela não cabendo qualquer recurso (p. 1º do art. 893, da CLT). A parte prejudicada poderia ingressar com ação própria, ou aguardar o momento adequado para fazer suas observações no recurso da decisão definitiva, incluindo, então, como preliminar a discussão do indeferimento da reconvenção”.
O Mestre Fredie Didier Júnior foi extremamente feliz ao conceituar a reconvenção como sendo “a demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado. É o contra-ataque que enseja o processamento simultâneo da ação principal e da ação reconvencional, a fim de que o juiz resolva as duas lides na mesma sentença”.
Pautado na celeridade, é evidente que nos demais ritos, sumário e sumaríssimo, não são cabíveis a interposição de reconvenção. Por outro lado, há quem defenda a aplicação analógica da lei dos juizados especiais, o que permitiria a ocorrência de pedido contraposto. Ainda no que concerne o trâmite, a doutrina majoritária entende que a interposição da reconvenção não concede ao reclamado o direito de ouvir mais testemunhas do que o já previsto na CLT, qual seja, três.
Apesar de tramitar no bojo de outra ação, é indispensável saber que, conforme está previsto no art. 317 do CPC, “a desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção”.
Por fim, sobre esta resposta do réu resta dizer que será julgada concomitantemente com a reclamação trabalhista inicialmente intentada.
3) Exceção:
Igualmente previstas na seara civil, as exceções trabalhistas disciplinadas pelo art. 799 da CLT deverão versar sobre suspeição, impedimento e incompetência relativa, suspendendo o andamento do processo. A incompetência absoluta, não albergada nas hipóteses citadas anteriormente, deverá ser suscitada em sede de defesa e não por meio de exceção. O mesmo ocorre com os demais tipos eventualmente presentes no Código de Ritos Cíveis.
De fato, esta resposta não ataca diretamente os acontecimentos narrados na peça inaugural, mas aponta casos específicos capazes de serem obstes ao direito do autor.
No que concerne a suspeição ou o impedimento do juiz, tais fatos poderão ser alegados de ofício pelo magistrado. Caso isto não ocorra a parte interessada deverá alegá-la. Uma vez recebida a exceção deverá ser julgada em quarenta e oito horas. Em caso de rejeição será reaberto prazo de defesa. Também constituindo uma decisão interlocutória, a rejeição da exceção não será passível de recurso imediato.
Envolvendo juiz de direito investido da jurisdição trabalhista, acerca do impedimento/suspeição será aplicado os art. 312 e 313 do CPC, conforme determina a CLT, art. 802, § 2º.
Em que pese ente entendimento, interessante citar sobre o tema o art. 114 da Consolidação dos Provimentos do TRT da 1ª Região que entende que o impedimento declarado do magistrado antes da contestação importará em redistribuição do feito. Caso contrário os autos serão remetidos a outro juiz indicado pela Corregedoria.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Bahia: Editora JUSDIVM, 2007
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho, 27ed. São Paulo: Atlas, 2007.
Q16 : Com base no que foi dito na aula de ontem (08.10.2008) e nas suas pesquisas, discorra sobre como diminuir o caráter subjetivista da idéia de razoabilidade presente no devido processo legal material (substantive due process of Law), a ser utilizado por parte da corrente obstativa para aceitar provas ilícitas no processo do trabalho. Se puder, cite exemplos.
A fim de melhor compreender a dimensão da questão proposta, ab initio é de bom alvitre esclarecer o que são consideradas provas ilícitas. Nesse passo, a Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 5º, inc. LVI, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. É exatamente nesse dispositivo que se encontra o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. A nível infraconstitucional, tal princípio foi devidamente disciplinado pela Lei n° 11.690/2008.
Em termos gerais, as provas colhidas com violação dessas garantias individuais e que vão de encontro aos direitos humanos são provas que colidem com o devido processo legal e, portanto, são tidas como ilícitas. Apenas a nível exemplificativo, cito a necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado: a não observância dessa garantia, como durante o depoimento de uma testemunha, constitui uma prova ilícita.
Feitas tais considerações, cabe esclarecer o que é a teoria obstativa e suas diferenças em relação a teoria permissiva.
A teoria obstativa considera integralmente inadmissível a prova obtida por meio ilícito. Para tanto, não importa a situação concreta e nem a relevância do direito em querela. Já a teoria permissiva, utilizando-se do principio da ampla defesa, entende que o conjunto probatório eivado de ilicitude deve ser sempre ser adotada como válida e eficaz.
De fato, atualmente é difícil filiar-se integralmente a qualquer uma das duas teorias. Torna-se, então, necessário encontrar um liame entre ambas, de forma que os extremos sejam afastados (nem a inadmissibilidade absoluta da prova ilícita - teoria obstativa, tampouco a admissibilidade absoluta da prova ilícita - teoria permissiva) a fim de que as características inerentes a complexidade da vida social, a ponderação de interesses e a proporcionalidade no caso real sejam levadas em conta na valoração das provas obtidas para que se possa chegar a um mínimo a justiça tão buscada pelo direito.
Sobre essa questão tão controvertida, em que o caráter subjetivista da situação aflora de forma incontestável na decisão do magistrado sobre o acolhimento ou não de provas obtidas por meio ilícito, é de bom alvitre citar a opinião de alguns mestres sobre o assunto.
Para Alexandre de Morais, “pelo menos à primeira vista, o mais sensato seria atribuir ao magistrado a discricionariedade para mensurar no caso concreto, atenta a gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente legais, o vulto do dano causado e outras circunstâncias, o julgador decidiria qual dos interesses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida.”
Já para o Mestre Nelson Nery Júnior "não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade, devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais.“
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal já adotou diferentes entendimentos. O Próprio Prof. Alexandre de Moraes registra essa alternância de entendimentos ao afirmar que "essa definição foi tomada pelo plenário do STF, que invertendo a antiga maioria de (6x5), adotou em relação às provas derivadas das provas ilícitas a teoria dos fruits of poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que derivarem. Em conclusão, a atual posição majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada".
De fato, somente após a análise do seu conteúdo, dando-se ênfase a necessidade e a adequação da prova é que se pode concluir pela legalidade da aplicação do princípio da proporcionalidade em detrimento da norma proibitiva das provas ilícitas. A desconsideração dessa hipótese acaba por se ferir a própria sistemática constitucional.
Nesse entendimento, conclui-se que a teoria objetivista não deve ser aplicada de forma plena em todo e qualquer caso levado ao judiciário. O impedimento ao uso das provas ilícitas não pode violar um direito fundamental que se mostre mais importante que a regra processual em questão.
Na seara trabalhista, o magistrado comumente depara-se com situações em que o reclamante possui um corpo probatório em seu poder altamente limitado, pois na grande maioria das vezes certos documentos permanecem em poder do empregador/reclamado.
Em situações como esta, é aconselhável a aplicação da razoabilidade por parte do julgador no que concerne a admissão de provas ilícitas capazes de provar a má fé do empregador. Um bom exemplo seria as interceptações telefônicas em que o Reclamado confesse estar de posse dos documentos aos quais negou em juízo.
Por fim, deve-se entender que a aceitação de provas obtidas por meios ilícitos visa proteger direitos e jamais feri-los, o que torna indispensável a correta aplicação do princípio da proporcionalidade. Afinal, como diz o mestre Paulo Bonavides, “mais grave que ferir uma norma legal, é lesar um princípio jurídico, vez que sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há democracia e Estado de Direito”.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Volume 2, 6ª ed, São Paulo, RT, 1997.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 5ª reimpressão, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2000
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Atlas, São Paulo, 1997.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4 ed, São Paulo, RT, 1997, p. 147.
Q17: Reclamante laborou em quatro estados da Federação. Sendo certo que a lei determina um número máximo de 3 testemunhas, como o candidato [i.e., o aluno] resolveria o caso na hipótese de ser arrolada uma 4ª testemunha, sendo que cada uma das outras se referia a um local diferente?
Sobre a prova testemunhal, em que pese ser o meio de probatório que traz mais insegurança para a parte que a sustenta, é a prova mais utilizada na Justiça do Trabalho, na tentativa de demonstrar o quão controversos são os fatos alegados. Consiste com a oitiva de pessoas alheias a relação contenciosa analisada, devendo ser inquirida voluntariamente ou em razão de intimação pelo próprio juiz do caso.
A legislação trabalhista prevê que qualquer um dos litigantes pode indicar as testemunhas que deseja trazer a juízo, sendo que o art. 821 da CLT limita, no rito ordinário trabalhista, o número de testemunhas a ser arrolado em no máximo três (em se tratando do rito sumaríssimo esse limite decai para dois e nos inquéritos para apuração de falta grave, que visam a dispensa de empregados estáveis, cada litigante pode arrolar até seis testemunhas). O limite legal possui fim no princípio da celeridade inerente a seara processual trabalhista.
Cumpre aqui fazer um adendo a fim de explicitar que o magistrado deve sempre perseguir a verdade real dos fatos (art. 765 da CLT). Nesse passo, errôneo dizer que, no caso apresentado para debate, por exemplo, o juiz não possa ouvir a quarta testemunha necessária por exceder o limite legal. Permitir tal fato seria impor ao instrumento maior relevância do que o direito material perseguido.
A solução para o impasse encontra-se na interpretação em conjunto dos arts. 765 e 821 da CLT e do art. 418, I do CPC. Além das partes reclamada e reclamante, o próprio magistrado pode terminar as testemunhas que deseja ouvir, porém, diferentemente dos litigantes, ele não está vinculado ao limite legal. Destarte, o juiz pode, e deve, ouvir outras testemunhas, referidas nos depoimentos já prestados pelas partes, por peritos, por testemunhas, ou mencionadas em documentos constantes dos autos, não significando que tal fato seja uma afronta ao limite legal de arrolamento, pois as testemunhas excedentes serão entendidas como testemunhas do juízo e não das partes.
Conclui-se, portanto, que em casos excepcionais, a fim de não se obstar o acesso à justiça da parte, como na hipótese do reclamante ter trabalhado em vários locais de trabalho, conforme a indagação exposta, poderá o Juiz, fundamentadamente, deferir que a oitiva de testemunhas que em número superior ao previsto na CLT.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: Ltr, 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª Edição. São Paulo: Atlas, 2006.
Q18: Foi ajuizada uma ação idêntica à outra já transitada em julgado. Não houve pela parte alegação da coisa julgada ou qualquer oposição neste sentido. A nova ação foi julgada pelo Juiz do Trabalho e, assim como a primeira, também transitou em julgado. Transcorreu-se o prazo de ajuizamento da rescisória em relação às sentenças. Pergunta-se: sendo você o advogado contratado para dar um parecer técnico sobre o problema, em favor de qual das duas decisões você argumentaria que deveria prevalecer em detrimento da outra e por quê? A sua resposta pode ser concisa, mas necessariamente bem fundamentada.
Primeiramente, não restam dúvidas que o direito pátrio é pautado no princípio da segurança jurídica. Tal carga principiológica é facilmente extraída da garantia constitucional à coisa julgada, inserida no art. 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Insensato seria infligir ao cidadão o peso da insegurança jurídica, mormente a possibilidade de alteração de uma questão já sanada pelo Estado personificado na figura do juiz. Em razão disso, a Carta Magna e as demais normas infraconstitucionais entendem que o mérito de uma querela somente poderá ser decidida definitivamente uma única vez pelo judiciário, resguardado o instituto da ação rescisória.
A coisa julgada, conforme explana Liebman, constitui a IMUTABILIDADE dos efeitos da sentença oponíveis às partes litigantes do processo, não obstante possa um terceiro juridicamente prejudicado pela sentença opor-se a ela pelos meios postos à sua disposição pelo direito processual.
Tal instituto previsto constitucionalmente não fica restrito a demanda em que a sentença final foi prolatada. Assim, haverá uma dos efeitos da coisa julgada a fim de impedir que o Estado-juiz volte a julgar novamente a questão, sempre que a nova ação tenha as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir: ou seja, sempre que as ações sejam idênticas, coincidindo em seus elementos. A doutrina pátria denomina este impedimento como “função negativa da coisa julgada”, igualmente traduzida no princípio do “ne bis in idem”. É o que expressa o art. 471 do CPC.
O direito processual civil pátrio, no art. 485 do CPC, trouxe à baila a possibilidade da rescisão da sentença transitada em julgado no prazo máximo de dois anos a contar do trânsito. Na hipótese em debate, entretanto, o dito instituto não foi utilizado, o que leva a concluir que a segunda ação fora proposta sob a luz da coisa julgada.
Entendo, por fim, que a segunda decisão está eivada de vício insanável, constituindo em uma nulidade absoluta. A coisa julgada é matéria de ordem pública, podendo ser argüida de ofício pelo magistrado e não está sujeito a convalidação. A sua não argüição por parte dos litigantes não implica no saneamento do vício, de forma que poderá ser argüido em qualquer fase do processo.
Nesse passo não entendo como válida a segunda decisão, não podendo esta sobrepor-se a outra transitada em julgada previamente e cuja respectiva ação rescisória não fora intentada em tempo oportuno. Deverá a segunda sentença, e seu respectivo processo, ser considerados nulos de pleno direito, não alterando as relações jurídicas estabelecidas pelo primeiro processo.
Assim, apenas a primeira sentença é válida e somente ela deverá produzir efeitos entre as partes.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: Ltr, 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª Edição. São Paulo: Atlas, 2006.
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
Q13: Discorra sobre o instituto da revelia e suas conseqüências no processo do trabalho.
A revelia ocorre quando o réu, devidamente citado para se defender, não o faz, isto é, não apresenta nenhum tipo de resposta (contestação, exceção ou reconvenção). De acordo com J. M. Othon Sidon (1995, p. 685), revelia é “a ausência imotivada do réu em juízo para defender-se, assim deixando correr contra si os demais prazos processuais". Em resumo, a revelia é a falta de defesa por parte do réu.
Reza o caput do art. 844 da CLT: "O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato". Observa-se que o referido diploma trabalhista trata a revelia de uma forma diferente da do CPC, pois naquele a revelia é caracterizada pela ausência do reclamado à audiência.
A respeito deste assunto, Jorge Luiz Souto Maior (1998, p.251/252) diz que: “No direito processual trabalhista a revelia advém do não comparecimento do reclamado à audiência e não propriamente do fato de não ter apresentado defesa ou não ter dado mostras de que pretendia se defender (art. 844, da CLT). Com efeito, revelia, embora seja palavra de origem duvidosa, mais provavelmente tem sua origem ligada á palavra espanhola ‘rebeldia’. Assim, revelia ‘é o desatendimento ao chamamento citatório’, que, no processo do trabalho, se faz pela notificação e tem como determinação principal o comparecimento à audiência, na qual o citado poderá, dentre outras medidas, oferecer defesa”.
Quanto às conseqüências da revelia no processo do trabalho, o caput do art. 844 da CLT traz o principal efeito deste instituto, qual seja a “confissão, quanto à matéria de fato”, isto é, uma vez o réu não comparecendo à audiência, este será considerado revel e o juiz entenderá como verdadeiros todos os fatos alegados na inicial pela parte autora (presunção de veracidade).
O TST tem entendido que mesmo que o advogado do réu compareça à audiência e apresente a defesa, isto não excluirá a revelia. Vejamos a Súmula 122, do C. TST: “A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência”. Porém, o ilustre doutrinado Sérgio Pinto Martins (2003, p. 823), tem entendimento contrário da referida Súmula, senão vejamos: “O advogado que comparece à audiência, munido de defesa, procuração e contrato social, embora não compareça o preposto, pode apresentar a contestação, inexistindo revelia, pois manifesto o propósito de defesa”.
Prefiro acompanhar os que divergem de tal súmula, pois uma vez apresentada a defesa na audiência pelo advogado do réu, legalmente habilitado para representá-lo e, portanto, revestido dos poderes para defender o reclamado, não há de se falar em revelia.
Um outro ponto que deve ser destacado em relação à questão da confissão quanto à matéria de fato pelo réu revel, é que essa presunção de veracidade deve ser relativa. Nesse sentido, ensina José Augusto Rodrigues Pinto (PINTO, p. 400): “Dois atributos devem ser considerados na confissão resultante da revelia declarada, em face das limitações que estabelecem sobre seus efeitos jurídicos. O primeiro deles é de que a confissão presumida se limita a fatos, não podendo alcançar direitos. O segundo é o de que, por sua natureza, a confissão reconhecida contra o revel é presumida, fictícia ou de fantasia, diversamente da confissão real ou direta, que se pode obter judicial ou extrajudicialmente. Sendo assim, sujeita-se à confrontação com outros elementos comprobatórios do fato confessado e é capaz de ceder diante da melhor prova deles emergente. Por isso mesmo, embora esteja o Juízo autorizado a dispensar a instrução e julgar imediatamente a lide contra o revel, é importante, antes de fazê-lo, examinar a articulação dos fatos na postulação do autor, a fim de estabelecer, através de interrogatório deste, uma verificação mais firme de sua existência, permitindo uma comparação entre a confissão real (possível de obter, interrogando-o) e a presumida (obtida por inércia, à falta de defesa)”.
Vejamos a alteração feita pelo TST na Súmula 74, que ficou com a seguinte redação:
“CONFISSÃO. (INCORPORADA A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 184, DA SDI-I – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005)
I-Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.
II-A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (artigo 400, I, do CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores”.
Acompanho as palavras acima de José Augusto Rodrigues Pinto, pois mesmo diante da revelia do réu, o juiz deve buscar a verdade real dos fatos através do interrogatório do autor ou até mesmo através da produção de novas provas pelo mesmo.
Em relação à supracitada Súmula, entendo que o juiz do trabalho não deve permitir a produção de provas pelo revel, porém, caso aquele não se convença somente pela análise das provas pré-constituídas constantes dos autos, então poderá permitir a produção de novas provas, inclusive pelo revel, objetivando a efetividade do processo com a realização da mais digna justiça.
Nessa mesma linha de raciocínio, vejamos a seguinte ementa:
“CONDENAÇÃO DA RECLAMADA NA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPOSNABILIDADE AQUILIANA – NÃO APLICAÇÃO DE SEUS EFEITOS. A revelia, como fato processual, não autoriza, por si só, que o juiz aceite como verdadeiros todos os fatos narrados na exordial. A conseqüência processual estabelecida pelo legislador ao revel, em face da ausência de depoimento pessoal, é presunção (relativa) dos fatos alegados. A revelia não implica na proibição, no processo do trabalho especialmente, de o juiz, no exercício do amplo poder diretivo que lhe é conferido (artigo 765, da CLT), adotar providências que entender necessárias para o descobrimento da verdade. O juiz deve ter em mente que a confissão ficta, como o adjetivo demonstra, não constitui motivo para a admissibilidade, como verdadeiros, dos fatos exposto pelo autor, senão constitui ela um expediente, uma fórmula objetiva prevista para superar o problema causado por quem quebrou o deve de ser interrogado e de impugnar os fatos narrados pela outra parte. A alegação de ocorrência de danos morais, por sua vez deve vir acompanhada de prova robusta que evidencie a configuração dos pressupostos autorizadores da responsabilidade aquiliana: a ação ou omissão, o dano, o nexo de causalidade entre ambos e o dolo e a culpa do agente, sem o quê improcede o pedido” (TRT 15ª R. – Proc. 32788/97 – 5ª T. – Rel. desig. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 25.05.1999 – p. 84).
Mauro Schiavi, em seu artigo “A revelia no processo do trabalho. Legalidade, justiça, equidade e principio da proporcionalidade em confronto com as súmulas 74 e 122 do C. TST”, explica outras conseqüências processuais causadas pela revelia: “A revelia gera algumas conseqüências processuais, como a desnecessidade de intimação do réu dos fatos do processo (artigo 322, do CPC), o julgamento antecipado da lide (artigo 330 II, do CPC)... O artigo 320 do CPC diz não serem aplicáveis os efeitos da revelia quando: a) havendo pluralidade de réus, um contestar a ação. Nesse caso, tem a doutrina se posicionado no sentido de que a matéria tem que ser comum aos litisconsortes. Ou seja, trata-se de litisconsórcio unitário (artigo 47, do CPC); b)se o litígio versar sobre direitos indisponíveis (artigo 351 do CPC); c) se a petição inicial não estiver acompanhada de documento essencial. Também, se o litígio versar sobre matéria exclusiva de Direito, ou houver necessidade de designação de prova técnica (artigos 420 do CPC e 195, da CLT) não se farão presentes os efeitos da revelia.”
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
Gunther, Luiz Eduardo. A revelia e a confissão no Processo do Trabalho: aspectos relevantes. http://74.125.45.104/search?q=cache:hsL_GUj3o4IJ:www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/66806/+revelia+e+o+processo+do+trabalho&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br
SCHIAVI, Mauro. A revelia no processo do trabalho. Legalidade, Justiça, Equidade e Princípio da Proporcionalidade em confronto com as súmulas 74 e 122 do C. TST. http://www.lacier.com.br/artigos/revelia%20no%20processo%20do%20trabalho%20-legalidade,%20justi%E7a,equidade%20e%20princ%EDpio%20da%20proporcionalidade%20em%20confronto%20com%20as%20s%FAmula%2074%20e%20122%20do%20TST.doc.
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
Q14: De forma sucinta, discorra sobre as respostas do réu (reclamado) no processo do trabalho.
No processo do trabalho, três são os tipos de respostas do réu (reclamado): contestação, exceção e reconvenção.
A contestação é a defesa do réu contra as pretensões do autor, isto é, negar ou debater os fatos alegados pelo autor na inicial. É através dela que o réu irá se defender, argüindo preliminares e contestando a matéria de fato e de direito aludida pela parte autora, inclusive indicando as provas que pretende produzir.
A CLT faz alusão à “contestação” no seu art. 847, qual seja:
“Art. 847- Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.”
Portanto, conclui-se da leitura do referido artigo que a defesa, ou seja, a contestação, na seara trabalhista, deve ser apresentada oralmente em audiência no tempo máximo de 20 minutos, não podendo exceder esse tempo por falta de previsão legal. Porém, quem vive o dia–a-dia da Justiça do Trabalho, observa que a prática é a apresentação da contestação na forma escrita. Uma das vantagens da apresentação da defesa por escrito, é que a probabilidade de haver falhas na defesa é bem menor, tendo em vista que a parte reclamada poderá elaborá-la com mais eficiência.
Vale salientar, que a contestação, mesmo por escrito, deve ser apresentada na audiência, em respeito ao princípio da concentração, pois na Justiça do Trabalho os principais atos do processo devem ser praticados na audiência.
A exceção é uma outra forma de resposta do réu válida no processo trabalhista. Caracteriza-se por ser uma forma de defesa processual indireta, tendo em vista ter como objetivo atacar o processo, suas irregularidades, vícios, defeitos, e não o mérito da ação. Este tipo de resposta busca acusar problemas quanto ao direito formal, isto é, que irão implicar no desenvolvimento normal do processo, sem atacar o direito material pertinente à ação, tido como o mérito da questão.
A CLT, em seu art. 799, diz que:
“Art. 799 - Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência”
Deve-se lembrar que a exceção de suspeição foi desdobrada pelo CPC em suspeição e impedimento, portanto, como ensina o renomado trabalhista Sérgio Pinto Martins (2008, p. 279): “Só suspendem o andamento do processo as exceções de suspeição, impedimento e de incompetência (art. 799 da CLT)... Até que se decida a exceção, o processo não terá andamento.”
Quanto ao procedimento de apresentação deste tipo de resposta do réu, Luiz Calixto Sandes, em seu artigo “As respostas e suas formas no processo do trabalho” explica que: “O momento de sua apresentação é o da apresentação da defesa em forma de contestação, onde o juiz determinará a suspensão do processo principal, concedendo um prazo de 24 hs., para que o autor, ora exceto, se manifeste sobre a exceção (art. 800 CLT).”
Um ponto muito controverso na doutrina é de no caso da exceção ser oferecida por escrito, se deverá ser em peça apartada ou não da contestação. Novamente citarei o eminente doutrinador Sérgio Pinto Martins (2008, p. 280), quando ensina que: “Pensamos que a contestação deve ser apresentada juntamente com a exceção, em peças autônomas, se forem feitas por escrito, ou oralmente em audiência, embora no cotidiano se verifique a apresentação da exceção como preliminar da contestação.”
E por fim, temos o último tipo de resposta do réu, qual seja a reconvenção, que nada mais é do que um contra-ataque do réu no mesmo processo em que é demandado, isto é, cria-se uma nova ação paralela à ação já existente. A reconvenção tem que ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Neste tipo de resposta, o réu não se contenta somente em se defender, mas ele vai além e busca uma pretensão contra o autor, criando-se assim uma nova ação. Porém, tanto a ação como a reconvenção, serão julgadas na mesma sentença.
Alguns afirmam que a reconvenção é incabível no âmbito trabalhista, outros defendem a presença de tal instituto no processo do trabalho. Eu prefiro acompanhar o entendimento dos que aceitam a reconvenção na seara trabalhista, pois já que a CLT se omitiu quanto ao assunto, deve-se utilizar subsidiariamente as normas do CPC (art. 769 CLT). Ademais, o instituto em questão não é incompatível com as normas do processo do trabalho, sendo este mais um motivo para a utilização do mesmo nesta justiça especializada. Sobre o assunto, Sergio Pinto Martins (2008, p.301) diz que: “Desde que a reconvenção contenha matéria atinente à relação de emprego, não há que se cogitar de incompetência da Justiça do Trabalho.”
A reconvenção deve ser apresentada em peça apartada da contestação, juntamente com esta, em audiência, oralmente ou por escrito.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
SANDES, Luiz Calixto. As respostas e suas formas no processo do trabalho. http://74.125.45.104/search?q=cache:WjPHRBEuZxcJ:www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php%3Fid_noticia%3D6075%26+contesta%C3%A7%C3%A3o+no+processo+do+trabalho&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=5&gl=br
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
Q15: Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2008, p. 313), “Ônus probandi é o encargo da parte provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz.”
Portanto, em síntese, o ônus da prova incumbe àquele que tiver alegado algo em juízo, devendo-o provar, com o objetivo de convencer o juiz de que suas pretensões devam ser deferidas.
A CLT trata do assunto no art. 818:
“Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
Nota-se que tal instituto é disciplinado no Direito Processual do Trabalho de forma semelhante ao CPC, porém este complementa a CLT no sentido de que cabe ao autor, o ônus da prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito e cabe ao réu, o ônus da prova, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, CPC).
Porém, o ônus da prova vem sofrendo mudanças significativas na sua aplicabilidade na seara trabalhista, tendo em vista a questão da hipossuficiência do empregado em relação ao empregador nas relações trabalhistas.
Sabemos que a teoria da inversão do ônus da prova é amplamente difundida e aplicada no Direito consumerista brasileiro, onde o CDC traz expressamente em seu art. 6º, inciso VIII:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
...
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”
Aí está a inversão do ônus da prova, que visa proteger a parte mais desfavorável e vulnerável das relações de consumo, qual seja o consumidor, e no caso da relação trabalhista presume-se que seja o trabalhador. A inversão do ônus da prova está intimamente ligada ao princípio de proteção ao trabalhador, pois como a fragilidade do empregado na relação trabalhista é presumida, este geralmente não possui capacidade de provar os fatos alegados. Entendo que, tal como nas relações de consumo, no direito trabalhista só deverá haver a inversão do ônus da prova quando forem identificados todos os requisitos que autorizem o juiz a exercê-lo. Coaduno com o pensamento do advogado Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, quando em seu artigo “A inversão do ônus da prova no processo do trabalho” diz que:
“...cumpre analisar se os requisitos para a inversão do ônus da prova são alternativos ou cumulativos. Muito embora o texto legal utilize uma conjunção alternativa, o que conduziria a conclusão de que bastaria a presença ou da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência da parte para que se desse a inversão do ônus da prova, esta conclusão, questionada no âmbito da própria doutrina processual civil, que entende que a conjunção ou deve ser lida como e, deve ser ainda mais veementemente rechaçada no que se refere à inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Afinal, no processo do trabalho a hipossuficiência do trabalhador é sempre presumida, sendo corolário natural da subordinação que rege o contrato de trabalho. E se um dos requisitos para a inversão do ônus da prova está sempre presente, aplicar o dispositivo em comento ao processo do trabalho interpretando-o literalmente resultaria em atribuir ao empregador o ônus de provar sempre todos os fatos discutidos nos dissídios individuais de trabalho, o que não se afigura razoável... entendemos perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor, sempre que além da hipossuficiência presumida do empregado forem verossímeis as alegações e os meios de prova necessários estejam na posse do empregador. Isto porque, ainda que haja uma presunção de hipossuficiência em relação ao empregado e ainda que sejam verossímeis suas alegações, não haveria porque inverter o ônus da prova se é ele quem detém os meios indispensáveis para produzi-la.”
Portanto, a regra deve ser a do ônus da prova conforme o CPC, e a inversão do ônus da prova deve ser a exceção. O que deve se buscar, na verdade, é dirimir os conflitos da forma mais justa possível, devendo provar aquele que tiver em maiores condições para tanto.
A respeito do assunto em questão, vejamos os enunciados 212 e 338 do TST:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
“É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”
Não há consenso doutrinário, nem jurisprudencial, de qual o momento processual que a inversão do ônus da prova deve ser aplicada. Porém, me filio àqueles que defendem que se deve preservar o direito das partes ao contraditório e a ampla defesa. Por isso, conclui-se que, logo após ao saneamento do processo, no início da instrução probatória, o juiz deverá informar as partes da inversão do ônus da prova para que elas possam exercer o direito constitucional que lhes é assegurado.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
HUMBERT, Georges Louis Hage. Inversão do ônus da prova no CDC: momento processual e adequação aos princípios constitucionais e processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 257, 21 mar. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4939
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176
SANTOS, Eduardo Queiroz dos. Inversão do ônus da prova no Direito Processual Trabalhista.http://74.125.45.104/search?q=cache:rcFB0BGHoKcJ:www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php%3Fid_noticia%3D5793%26+invers%C3%A3o+do+onus+da+prova+no+processo+do+trabalho&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=3&gl=br&lr=lang_pt
MIRA, Rodrigo Neme. AMARAL, Paula Ferreira. Distribuição e inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho.http://74.125.45.104/search?q=cache:5YoEo6C6gaUJ:www.direitonet.com.br/artigos/x/35/82/3582/+invers%C3%A3o+do+onus+da+prova+no+processo+do+trabalho&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=2&gl=br&lr=lang_pt
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
Q17: Reclamante laborou em quatro estados da Federação. Sendo certo que a lei determina um número máximo de 3 testemunhas, como o candidato [i.e., o aluno] resolveria o caso na hipótese de ser arrolada uma 4ª testemunha, sendo que cada uma das outras se referia a um local diferente?
Testemunha é a pessoa física que depõe em juízo, em razão de ter presenciado ou ter conhecimento de algum fato relacionado à lide. Ela deve ser necessariamente estranha ao processo, isto é, distinta das partes.
O renomado trabalhista Sérgio Pinto Martins (2008, p. 333) define testemunha como sendo “um terceiro em relação à lide que vem prestar depoimento em juízo, por ter conhecimento dos fatos narrados pelas partes.”
Com muita propriedade, ensina Cândido Rangel Dinamarco (2001, p. 603) que: “Testemunha é, em sentido muito amplo e vago, quem pelos sentidos tomou conhecimento de algum fato, não importando se o faz pelo sentido da visão, audição, paladar, olfato ou tato, ou mesmo por informação de outrem. Em direito processual, é a pessoa física chamada a cooperar com a Justiça, informando ao juiz os fatos e circunstâncias de interesse para a causa, dos quais tenha conhecimento”.
É sabido que, no Direito Processual do Trabalho, a lei determina que cada parte só poderá indicar o número máximo de 3 (três) testemunhas, senão vejamos o art. 821 da CLT:
“Art. 821 - Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis).”
Porém, a doutrina tem entendido que o juiz do trabalho não deve se ater ao número máximo de testemunhas definido em lei, pois, caso seja necessário a oitiva de mais testemunhas para um melhor convencimento do juiz, este deve deferir quantas forem necessárias para tanto. Ora, tendo em vista que o que se busca no processo é a elucidação dos fatos alegados pelas partes, e o juiz não estando plenamente convencido da verdade real dos fatos, então o magistrado poderá deferir a oitiva de mais testemunhas, além das 3 (três) permitidas em lei, as quais serão consideradas testemunhas do juízo.
Um dos fundamentos que abarcam esta prerrogativa do juiz quanto à oitiva de mais testemunhas do que o permitido em lei, é a sua liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT), pois bem como assevera Sérgio Pinto Martins (2008, p.336): “O juiz não está adstrito à regra de serem ouvidas apenas três testemunhas para cada uma das partes. Em razão da liberdade na direção do processo, o juiz pode ouvir testemunhas referidas (art. 418, I, do CPC), ou ordenar que a parte traga determinada pessoa a juízo, que será considerada testemunha do juízo. Constitui-se esse procedimento em faculdade do juiz e não em obrigação.”
Outro fundamento que abaliza este entendimento é o da busca da verdade pelo juiz. Mauro Schiavi, em seu artigo “Aspectos polêmicos e atuais da prova testemunhal no Direito do Trabalho”, diz que: “Acreditamos que para o Juiz do Trabalho não há um limite máximo de testemunhas, pois em busca da verdade (artigo 765 da CLT) o Juiz poderá ouvir outras testemunhas excedam o número máximo legal. As testemunhas que excedam o número máximo legal serão ouvidas como testemunhas do juízo. De outro lado, o artigo 821, da CLT se refere à limite máximo de testemunhas para a parte e não para Juiz.”
Ainda, concordo com o pensamento do referido autor, quando no supracitado artigo, o mesmo afirma que: “Em casos excepcionais, a fim de não se obstar o acesso à justiça da parte, como na hipótese do reclamante ter trabalhado em vários locais de trabalho, poderá o Juiz, fundamentadamente, deferir que a parte possa ouvir mais de três testemunhas.”
Portanto, no caso em questão, como o reclamante laborou em 4 (quatro) estados da Federação, defendo que o juiz poderá deferir a oitiva de, pelo menos, uma testemunha por estado em que a parte laborou, tendo em vista não obstar o “acesso à justiça” por parte do reclamante, fundamentando a sua decisão na busca da verdade pelo magistrado e na sua liberdade na direção do processo.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
SCHIAVI, Mauro. Aspectos Polêmicos e Atuais da Prova Testemunhal no Processo do Trabalho. Disponível em:
http://74.125.45.104/search?q=cache:ybky5YKfL54J:www.lacier.com.br/artigos/Aspectos%2520pol%25EAmicos%2520e%2520atuais%2520DA%2520PROVA%2520TESTEMUNHAL%2520NO%2520PROCESSO%2520DO%2520TRABALHO.doc+%22processo+do+trabalho%22+%22n%C3%BAmero+m%C3%A1ximo%22+de+testemunhas&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=3&gl=br
Conceitue: Teoria da Substanciação e Teoria da Individualização. Apresente as semelhanças e diferenças entre elas.
No direito processual brasileiro, independente de ser ele no ramo civil ou justrabalhista, no s deparamos com muitas semelhanças entre as duas searas processuais. Podemos mencionar o conteúdo do Art. 282 do código de processo civil, ali, encontraremos os requisitos que deverão estar presentes na petição inicial, quais sejam: Art. 282. A petição inicial indicará: III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações.
Podemos perceber que o no Brasil, a teoria adotada no que se refere à causa de pedir foi a Teoria da Substanciação, inclusive, no ramo juslaboral, é que podemos depreender do art. 840, § 1º, da CLT.
Como vimos em sala de aula, o prof. Lycurgo mencionou duas causas de pedir, a causa de pedir próxima (imediata) e causa petendi remota (mediata). A primeira indicaria os fundamentos jurídicos pelos quais se estava pleiteando; a segunda estaria relacionada com o que deu causa ao pedido, ou em uma linguagem um tanto quanto tributária, o fato gerador.
Noutro pórtico, outra teoria defendida por muitos, que é a da individualização, segundo a qual bastaria, na inicial, a indicação do fundamento jurídico, a causa remota, que deu origem à demanda.
Dentre algumas diferenças entre as duas teorias que se apresenta no art. 474 do CPC é o que se chama de preclusão consumativa da coisa julgada, ou seja, pelo que o próprio art., leciona é que: “Passada em julgado a sentença de mérito reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”.
O sistema brasileiro adota a teoria que dá mais importância aos fatos jurídicos em detrimento da norma positivada na petição de ingresso que identificam a causa de pedir.
Com ser assim, tendo o ordenamento processual pátrio adotado a teoria da substanciação da causa de pedir, deverá ao autor da exordial descrever todos os fatos que deseja para provar seu direito, quer dizer, para que haja a seqüência lógica entre causa de pedir e pedido.
Portanto, podemos concluir que somente no âmbito da causa de pedir, trazida na peça inicial, é que poderá se estender a eficácia da preclusão da coisa julgada. Outras causas de pedir que por ventura existam, poderão ser intentadas em ações independentes.
AQUILINO TAVARES NETO. MAT. 200745530.
Referencial:
CAVALCANTE JÚNIOR, Edson Virgínio. A eficácia preclusiva da coisa julgada ante teoria da substanciação da causa de pedir. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 94, 5 out. 2003.
CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2001.
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
No que diz respeito ao instituto da revelia o próprio Código de Processo Civil nos fornece o conceito. Art. 319 do CPC “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor” doutrinaria mente podemos de forma objetiva conceituar o que nos fora abordado na terceira questão da segunda avaliação da seguinte forma: revelia é a ausência de contestação pelo réu, contra o qual se reputarão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
De acordo com o CPC em no art. anteriormente citado se o réu deixar transcorrer o prazo para oferecer contestação, incorrerá em revelia; bem como quando deixar transcorrer o prazo normal da contestação e intempestivamente, ou seja, contesta além do prazo que lhe é facultado e ainda quando “contesta”, apresentando peça formal, mas não contradiz o que lhe fora imputado pela inicial do autor da ação.
Mauro Schiavi assim leciona "(...) quando há revelia, há um conflito de princípios entre os da justiça, eqüidade e do da legalidade dos artigos 844, da CLT e 319 do CPC, que determinam a presunção de veracidade da matéria fática" (CHIAVI, Mauro. A REVELIA NO PROCESSO DO TRABALHO. LEGALIDADE, JUSTIÇA, EQÜIDADE E PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM CONFRONTO COM AS SÚMULAS 74 E 122 DO C. TST).
No direito processual do trabalho podemos encontrar na CLT em seu art. 844 que diz: "O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato".
Na Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) adotou o pensamento lavrado na Súmula 74, que reza: “Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparece à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.
E mais, a orientação Jurisprudencial 74 (SDI-1-TST), diz: “A reclamada ausente à audiência em que deveria apresentar defesa é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração”.
Não se pode concordar com tal entendimento, até por que o advogado estando habilitado por meio de procuração pode representar o cliente, de acordo com os poderes que lhes são dados na procuração, art. 36 do CPC “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. (...)”.
Valentin Carrion assim leciona a respeito da revelia: “a revelia é a contumácia do réu que não oferece contestação às pretensões do autor. Vale salientar que não se pode impor a revelia como se pena fosse, mas uma conseqüência da não impugnação das pretensões do autor.( CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do trabalho. 30ª. Ed. Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005. Pp. 685).
Pelo que podemos perceber a CLT tem regra específica, não há como se aplicarem os conceitos do Direito Processual Comum.
Aquilino Tavares Neto.
Mat. 200745530.
Referências:
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho. 24ª. Ed. São Paulo: atlas, 2005.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
CHIAVI, Mauro.A REVELIA NO PROCESSO DO TRABALHO. LEGALIDADE, JUSTIÇA, EQÜIDADE E PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM CONFRONTO COM AS SÚMULAS 74 E 122 DO C. TST.
Q15. Ao ingressa com uma pretensão no judiciário, o autor não entra – pelo menos não deveria – sem um suporte básico para sua pretensão. Esse suporte seria as provas que deverá apresentar em juízo para conseguir realizar o fim de seu pedido e é quem irá fornecer subsídios ao julgador. As ordenações Filipinas em seu livro III, Tít. 63, lecionava que “a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. et. all. Teoria Geral do Processo. 20ª. Ed. São Paulo. Malheiros. 2004. Pp. 349.)
No entanto, no processo do trabalho, assim como no processo que envolve relação consumerista, o ônus da prova, no primeiro, em alguns casos é invertido, no segundo, sempre. Nesse passo, vamos nos ater na inversão do ônus da prova na lide que verse sobre relação de trabalho.
No processo laboral, assim como no civil, prevalecem os princípios do livre convencimento e da persuasão racional do juiz. (Art.131 do CPC). No processo do trabalho a CLT em seu Art. 818 diz que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.
Ônus no dizer de Sergio Pinto Martins é “(...) um encargo que a parte deve-se desincumbir para provar suas alegações” (MARTINS, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho. 24ª. Ed. São Paulo: atlas, 2005. Pp. 327).
A inversão do ônus da prova é instituto presente na relação de consumo, sendo assim, é possível no processo do trabalho por aplicação subsidiária do artigo 6º, VIII do CDC, desde que concomitantemente presentes os elementos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência da parte, e os meios de prova necessária estejam na posse do empregador. Vejamos o que diz o enunciado da súmula 338, III, do Superior tribunal do trabalho no que concerne a matéria abarcada nesta questão: “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativos às horas extras que passa a ser do empregador (...)”, e mais, ainda de acordo com a Colenda Corte do Trabalho, a súmula 212 preleciona que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do trabalho. 30ª. Ed. Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005. Pp.623).
O momento de se inverter o ônus da prova no processo laboral deverá ser feito em momento anterior à sentença de mérito. Com ser assim, me uma decisão interlocutória deverá o juiz determinar que se inverta o ônus probandi, bem como a fundamentação que o levou a decidir pela inversão. Agindo assim, o juiz promovera oportunidade para quem tiver o ônus da prova, agora invertido, de fazer sua produção, e ainda, àquele a quem couber a contraprova.
Se o juiz somente na sentença fundamentar que sua decisão baseou-se em uma inversão do ônus de provar, estaria ele próprio violando matéria de ordem processual, e por que não dizer constitucional. Agindo assim, a sentença poderá ser anulada por afrontar à ordem processual e constitucional, tornando-se uma nulidade absoluta – pelo menos acredito ser absoluta, pois se trata de matéria consagrada na Carta da República, sendo insanável.
Aquilino Tavares Neto. Mat. 200745530.
Referências:
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do trabalho. 30ª. Ed. Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005.
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr,2005.
MARTINS, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho. 24ª. Ed. São Paulo: atlas, 2005.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
Q17. Reclamante laborou em quatro estados da Federação. Sendo certo que a lei determina um número máximo de 3 testemunhas, como o candidato [i.e., o aluno] resolveria o caso na hipótese de ser arrolada uma 4ª testemunha, sendo que cada uma das outras se referia a um local diferente?
No processo trabalhista o principal meio de prova que tanto as partes como o julgador se utiliza e a prova testemunhal. Conforme leciona Sérgio Pinto Martins “No processo do trabalho, a prova testemunhal normalmente é a única forma de as partes fazerem a prova de suas alegações, (...)” e continua “Entretanto, a prova testemunhal é a pior prova que existe, sendo considerada a prostituta das provas, justamente por ser a mais insegura.” (Martins, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho. 24ª. Ed. São Paulo: atlas, 2005. Pp. 347). Dessa forma, como veremos adiante, será possível arrolara uma 4ª testemunha.
Com ser assim, vejamos o que prega os dispositivos legais: “Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis)” (Art. 821 da CLT); “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas” (Art. 765 da CLT); “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título” (Art. 769 da CLT) e “O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II – a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações” (Art. 418 do CPC).
Interpretando-se e aplicando cada dispositivos acima mencionados temos que a CLT em seu artigo 821 dita a quantidade de testemunhas que cada parte poderá utilizar na instrução probatória, dependendo do caso concreto; o art. 765 do mesmo diploma reza que, os julgadores poderão se utilizar de meios com a finalidade de dar um andamento mais célere e alcançar o seu objetivo. É o que podemos depreender da leitura do trecho adiante “(...) nada obsta a que a parte dê seu assentimento à proposta do adversário ou do juiz, condicionado à ouvida de número de testemunhas superiores a três” (Valentin Carrion. Comentários à consolidação das leis do trabalho. Legislação complementar jurisprudência. 30ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. Pp. 627). Nesse passo, dando-se certa interpretação à norma, a restrição do art. 821 é para as partes no momento da indicação de testemunhas, no entanto, podemos concluir que o juiz ou as partes, com o fito de ver solucionada a “desavença”, poderá requisitar outras testemunhas, ou seja, diligenciaria no sentido de se averiguar os fatos com uma quarta testemunha. Então, aplicando-se o art. 765 c/c o art. 769 da CLT e ainda o art. 418, I do CPC, poderia estar vencida a restrição legal de três testemunhas, ditadas no art. 821 das normas celetistas.
Não se pode deixar de mencionar que o princípio da celeridade processual, de certa forma, restaria um tanto quanto prejudicado, por que o juiz intentaria nova diligência no sentido de esclarecer os fatos não conseguidos das testemunhas permitidas pelo art, 821 da CLT, mas – lembro-me de uma discussão na primeira aula do prof. Lycurgo, e ele se lembrou de um exemplo de uma juíza do Estado de São Paulo sobre decidir com celeridade em detrimento de uma “boa decisão processual”, e chegamos à conclusão que: mais vale um processo decidido com justiça que decidí-lo com celeridade e ser uma decisão insegura e com maior probabilidade de falhas.
Portando, o juiz poderá requisitar diligência para solucionar o litígio, e a proibição normativa encontrada na norma celetista, restaria vencida, podendo, as partes convencionarem ou o juiz, se utilizar de outras testemunhas na instrução probatória, já que a restrição do art. 821 é para as partes, e segundo a interpretação de Valentin Carrion acima citado.
AQUILINO TAVARES NETO. MAT. 200745530.
REFERÊNCIAS:
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do trabalho. 30ª. Ed. Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005.
LEITE, Carlos Henrique B. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho. 24ª. Ed. São Paulo: atlas, 2005.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007.
SCHIAVI, Mauro. Aspectos Polêmicos e Atuais da Prova Testemunhal no Processo do Trabalho. Disponível em: http://www.lacier.com.br/artigos. Acesso em 20 de outubro de 2008.
Q18. Foi ajuizada uma ação idêntica à outra já transitada em julgado. Não houve pela parte alegação da coisa julgada ou qualquer oposição neste sentido. A nova ação foi julgada pelo juiz do trabalho e, assim como a primeira, também transitou em julgado. Transcorreu-se o prazo de ajuizamento da rescisória em relação às sentenças. Pergunta-se: sendo você o advogado contratado para dar um parecer técnico sobre o problema, em favor de qual das duas decisões você argumentaria que deveria prevalecer em detrimento da outra e por quê? a sua resposta pode ser concisa, mas necessariamente bem fundamentada.
Para chegarmos ao deslinde da questão, faz-se preciso uma breve distinção entre coisa julgada formal e coisa julgada material.
A primeira diz respeito à uma sentença que não deu resolução ao mérito pretendido da lide, por exemplo, quando o juiz extingui o processo por entender que houve situação condizente com o inciso I do art. 267 do CPC. Nesse caso, poderá o autor da demanda anterior intentar nova ação.
No que se refere à segunda, o processo é extinto com base nos casos do art. 269 do CPC, conseqüentemente, não poderá ser recebida petição inicial que trate da mesma demanda, pois se assim proceder o juiz, estar-se-ia ferindo de morte o que preceitua a carta de 88 em seu art. 5°: “xxxvi – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Podemos perceber que a coisa julgada possui proteção constitucional.
Nesse passo, ainda que se queira relativizar a coisa julgada para albergar tal possibilidade levantada na questão avaliativa, não vejo argumentos para ir de encontro a Constituição Federal de 1988, até por estamos diante de uma inconstitucionalidade, ou seja, a segunda decisão é inconstitucional, feriu a coisa julgada
Portanto, ainda que o juiz receba petição inicial, o que não acredito, poderá o “réu” se valer da preliminar com base no art. 301, VI, e/ou o juiz reconhecer o que preceitua o § 4º do mesmo artigo, já que a demanda em questão já extinta com resolução do mérito, deveria ser declarada nula, ou ainda já em sede de recurso ser declarada nula, não gerando nenhum efeito jurídico entre as partes por estamos diante de uma nulidade absoluta e de uma questão de ordem pública.
Logo, diz-se que àquela segunda decisão judicial por estar em afronta ao que preceitua a nossa lei maior, deve ser anulada, prevalecendo, pois, a primeira sentença.
Aquilino Tavares Neto. Mat. 200745530.
Referências:
LEITE, Carlos Henrique B. curso de direito processual do trabalho. 3ª. Ed. São Paulo: LTR, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho. 24ª. Ed. São Paulo: atlas, 2005.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: método, 2007.
Segue as questões 11, 13, 14, 15 e 17
Q- 11 Com base na aula de hoje (17.09.2008) e nas suas pesquisas, correlacione de forma crítica e argumentativa os princípios do prejuízo (pas de nullité sans grief), o da instrumentalidade das formas e o da convalidação.
Esses princípios que estão presentes na questão acima fazem parte dos princípios das nulidades, os quais são originários da teoria geral do processo. Quanto à nulidade, esta é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte.
Há na CLT (arts. 794 a 798, CLT) capítulo próprio que trata das nulidades, sendo usado as regras do CPC, todavia de forma subsidiaria, além de terem a prerrogativa de não conflitarem com os princípios do direito do trabalho.
No direito processual civil ou trabalhista os atos processuais podem ser nulos, anuláveis ou inexistentes e, conforme a gravidade que os vícios ou irregularidades influenciam no processo, as mesmas podem ser sanáveis ou insanáveis.
Segundo o princípio do prejuízo nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes (pas de nullité sans grief art. 563 do CPP). Vale salientar que esse princípio não se aplica à nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a sua demonstração. Portanto, somente quanto às nulidades relativas aplica se este princípio, dada a exigência de comprovação do efetivo prejuízo para o vício ser reconhecido. Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua fina¬lidade, sem causar gravame para as partes. Em geral, a ofensa a princípio constitucional do processo implica nulidade absoluta, ressalvado o dispos¬to na Súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Ademais, com base no art. 249, §§ 1º e 2º, CPC, "O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta". Pode-se dizer quanto a este artigo que os preceitos processuais revelados são norteadores do entendimento doutrinário e jurisprudencial quanto à sanação da nulidade decorrente da falta de intervenção do Ministério Público, verificável apenas quando se trata de interesse público evidenciado pela qualidade da parte; ou seja, de intervenção ministerial vinculada.
De acordo com o princípio da instrumentalidade das formas, anula-se ato processual no caso de sua finalidade não ser alcançada: "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade" (art. 244 CPC). O art. 566 do CPP diz que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”, ou seja, este princípio afirma que a forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis. Portanto, defende a posição de que não tem cabimento declarar nulo um ato inócuo, sem qual¬quer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo. O que no final faz sentido e é o certo. Antigamente, usava-se a concepção de que um ato processual que tivesse em sua forma alguma falha já era tido nulo, com a instrumentalização do processo, até em virtude da nulidade, houve um abrandamento em relação as formas processuais.
Por último, cabe mencionar o princípio da convalidação, o qual afirma que na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, neste momento a nulidade deve ser alegada, e caso na aconteça, a pena será a de preclusão. Mediante o art. 245 CPC, percebe-se que não haverá convalidação das nulidades absolutas, já que desses defeitos o juiz conhecera de ofício. Diante desse fato, o princípio supramencionado só vai incidir sobre as anulabilidades e as irregularidades.
Enfim, na ceara do direito processual do trabalho, por vezes vão se utilizar na teoria das nulidades do código de processo civil e algumas vezes não, nesse diapasão vale prestar atenção na gravidade do ato nos processos laborais para então decidir quanto a essa teoria ou à do direito do trabalho.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
ALUNA: Raquel Araújo Lima (rqlima@yahoo.com.br)
MATRICULA: 200408348
Q- 15 Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
A palavra ônus vem do latim onus, que tem significado de carga, fardo, peso. Onus probandi é o encargo da parte provar em juízo suas alegações para o conecimento do juiz. Vale salinetar que ônus da prova não é uma obrigação ou dever, é apenas um encargo que a parte deve-se desincumbir para provar suas alegações.
A instrução probatória no processo do trabalho, bem como no processo civil e no penal, consubstancia-se no momento processual para o qual convergem todas as atenções dos envolvidos na lide.
O ônus da prova para o Direito Processual do Trabalho encontra-se no artigo 818 da CLT no qual prevê que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Mediante esse artigo existem muitas divergências doutrinárias acerca do mesmo. Todavia, mediante entendimento majoritário, aquele que detém os meios de prova devem ter o ônus de fornecê-los ao processo. Quanto a inversão do ônus da prova no processo trabalhista, esse instituto foi criado com o intuito de remediar o entendimento do art. 818 supra mencionado de que a atribuição do ônus caberá somente ao reclamante, parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão. Assim, este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta feita, quis compensar a desigualdade entre as partes, bem como, contribuindo para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos. Percebe-se com isso, que a utilização do instituto é um maneiro de se preservar a hipossuficiência do trabalhador em face do empregador autorizando o juiz a inverter o ônus da prova.
A título de exemplo da impregnação desse instituto tem-se o tempo de duração do contrato de trabalho. Neste há dois tipos, o contrato com prazo determinado de acordo com o artigo 443 da CLT e o contrato com prazo com prazo indeterminado previsto pelo artigo 452 da CLT, nele inexiste um prazo pré-estabelecido para sua duração. È por isso que em caso de provar o ônus da prova para se demonstrar em contrato tinha prazo de duração é sempre do empregador, em virtude de existir presunção favorável ao trabalhador, sendo a ele mais benéfico o contrato por prazo indeterminado. Outro exemplo é quando o empregado alegar que percebia salário inferior ao mínimo previsto, caberá ao empregador fazer a prova do contrário. Quanto ao ônus da prova da jornada de trabalho será do empregador por meio de registros (artigo 74 da CLT). No entanto, caso impugnados tais documentos, o ônus de demonstrar a falsidade destes registros será do empregado.
Em relação ao momento processual em que o ônus da prova deve ser aplicado, percebe-se que existem duas correntes doutrinárias: uma afirma que o momento adequado é a sentença, entendendo que o juiz só está apto para deferir a inversão ou não após a valoração das provas apresentadas em juízo; a outra corrente defende que o melhor momento é no despacho saneador, já que há de ser garantidos o contraditório e a ampla defesa, em face ao devido processo legal. Todavia, uma vez que no processo do trabalho o princípio da concentração dos atos processuais está presente, existe entendimento doutrinário de que, na justiça laboral, o momento mais oportuno para a inversão do ônus da prova é antes da audiência inaugural. Por fim, nos atentemos ao fato de que é possível a inversão do ônus da prova no processo trabalhista conquanto que estejam presentes os requisitos previstos no art. 6º, do CDC.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
ALUNA: Raquel Araújo Lima (rqlima@yahoo.com.br)
MATRICULA: 200408348
Q-17 Reclamante laborou em quatro estados da Federação. Sendo certo que a lei determina um número máximo de 3 testemunhas, como o candidato [i.e., o aluno] resolveria o caso na hipótese de ser arrolada uma 4ª testemunha, sendo que cada uma das outras se referia a um local diferente?
De acordo com o entendimento de Sergio pinto Martins, a testemunha é um terceiro em relação à lide que vem prestar depoimento em juízo, por ter conhecimento dos fatos narrados pélas partes. Ademais, a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo contrário.
Embora seja considerada a pior modalidade de prova, tendo em conta que é insegura, é a mais utilizada no processo do trabalho, e em alguns casos pode ser considerada a única. No caso do processo trabalhistas, as vezes o reclamante não tem acesso aos documentos da empresa ou estes não relatam com fidelidade a atividade desempenhada por aquele, como é o caso dos cartões de ponto, sendo assim, a única maneira das partes fazerem a prova de suas alegações é através da prova testemunhal. Estabelece o art. 820 da CLT: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos Juízes classistas, das partes, seus representantes ou advogados”.
Com relação ao tratamento do número de testemunhas pela legislação trabalhista o art. 821 da CLT estabelece, no procedimento ordinário, que será indicado em número de 3 (três) e no mesmo artigo, quanto ao inquérito para apuração de falta grave o número de testemunhas será 6 (seis); no procedimento sumaríssimo esse número será de 2 (dois), de acordo com o que preceitua o art. 852-H, § 2°, da CLT.
Todavia, fica a critério do juiz em determinar a intimação de outras testemunhas referidas nos depoimentos das partes ou das outras testemunhas, com o fito de de obter maiores esclarecimentos para o seu melhor convencimento. Assim preceitua o art. 418, I do CPC: “O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:
I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas”.
Além disso, o art. 765 da CLT reza que “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.” Com isso, mesmo que a CLT se expresse diretamente quanto a possibilidade de exceder o número de testemunhas e como o Código de Processo Civil é usado de maneira subsidiária, é ao meu ver clarividente que fica a cargo do juiz na determinação de 3 ou mais testemunhas, de acordo com a necessidade do caso concreto, isto sempre em busca da verdade dos fatos.
No caso concreto em que o trabalhador laborou em mais de três lugares diferentes, faz-se imperioso que haja a indicação de pelo menos uma testemunha de cada local de trabalho e as testemunhas que por ventura excedam o número máximo legal serão ouvidas como testemunhas do juízo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
ALUNA: Raquel Araújo Lima (rqlima@yahoo.com.br)
MATRICULA: 200408348
Q – 14 De forma sucinta, discorra sobre as respostas do réu (reclamado) no processo do trabalho.
Mediante art. 297 do CPC, as respostas do réu são a contestação, a exceção e a reconvenção. Alguns autores entendem que essa norma pode ser aplicada ao processo do trabalho com as devidas adaptações às peculiaridades desse ramo processual. Sergio Pinto Martins diz que a contestação e a exceção são realmente resposta do réu, quanto a reconvenção, esta não se trata de resposta, mas de verdadeiro ataque do réu contra o autor, de ação e não de defesa.
A exceção representa a defesa processual ou indireta contra o processo. São as exceções em sentido estrito quando a parte denuncia a falta de capacidade do magistrado, assim qualquer parte do processo poderá fazê-lo não cabendo assim somente o réu. São também exceções de suspeição, incompetência e impedimento.
De forma mais pura, exceção é uma defesa indireta do réu contra defeitos, irregularidades ou vícios do processo os quais impedem o bom andamento do processo, e, diga-se de passagem, não entram no mérito da questão. Portanto, nela não se nega os fatos articulados pelo auto, somente se discute fatos impeditivos ligados ao processo. Ademais, vale ressaltar que as questões relativas à litispendência, coisa julgada e incompetência absoluta devem ser alegadas na contestação. Assim, as exceções de suspeição, incompetência e impedimento devem ser apresentadas juntamente com a contestação.
Com base no art. 799, §2º, da CLT, “das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final”. Portanto, se a exceção de incompetência terminativa do feito for devidamente acolhida pelo juiz, os autos deverão ser remetidos para outro órgão jurisdicional que não seja da Justiça do Trabalho.
O réu poderá oferecer mais de uma exceção ao mesmo tempo, a de suspeição ou impedimento devem preceder à de incompetência, uma vez que o juiz suspeito ou impedido não poderá declarar-se incompetente.
A contestação é uma espécie de resposta do réu, na qual este apenas impugna o pedido do autor formulado na petição inicial. Na verdade, configura-se como um meio de defesa direto que utiliza-se o réu para ilidir a ação e negar ou refutar a pretensão do autor, além de que deve ser preenchido com razões fundamentadas. Demais disso, atentemos ao fato de que não se pode confundir a contestação com a exceção ou com a reconvenção. Ora, a reconvenção é nada mais que um contra-ataque do réu, dentro do mesmo processo e juízo, já a exceção consubstancia-se na defesa do réu limitada á argüição de impedimento, suspeição ou incompetência relativa. A contestação apresenta requisitos formais e requisitos substanciais. Nessa espécie de resposta ao réu deverá ser aplicado o princípio da eventualidade, no qual toda matéria a ser debatida deve ser apresentada de uma só vez, assim ser caso não for acolhida uma que seja, a outra poderá ser examinada. De acordo com o art. 300 do CPC, o réu deverá alegar na contestação toda a matéria possível, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor.
No processo do trabalho, não se aplica a parte final do art. 300 do CPC, portanto cabe ser desnecessária a especificação, seja na inicial, seja na contestação, das provas que as partes pretendem produzir. Por isso, observa-se que tanto no processo civil quanto no trabalhista, a contestação por negação geral é ineficaz, arcando o réu com o ônus de serem considerados verdadeiros os fatos descritos na inicial.
Quanto à matéria de prescrição esta não é pacífica na seara trabalhista em se tratando de prescrição de ofício, em virtude a indisponibilidade do crédito trabalhista que tem natureza alimentícia e da hipossuficiência do trabalhador.
Já a reconvenção vai além da defesa, é aonde o réu também formula pedido em face do autor, é o réu em contra-ataque. A reconvenção é a ação proposta pelo réu em face do autor, no mesmo processo em que esta sendo demandado.
Para alguns, a contestação é a mais importante da resposta do réu, pois é quando o demandado essencialmente se defende tanto no âmbito processual como no de mérito. Na contestação o direito do réu é realizado no ato de negar o fato alegado pelo autor, assim, toda a matéria de defesa deve ser apresentada no momento da contestação em conformidade com o princípio da eventualidade, como já foi devidamente explanado.
São requisitos para a admissibilidade da reconvenção: a)que o juiz da causa principal não seja absolutamente incompetente para a reconvenção; b)haver compatibilidade dos ritos procedimentais; c)haver processo pendente: litispendência; d)haver conexão (artigo 103 do CPC) entre a reconvenção e a ação principal ou com o fundamento da defesa.
Como exemplo dessa conexão, na fase de execução, não é cabível a reconvenção já que a mesma deve ser conexa à ação principal ou com o fundamento de defesa. Além disso, na execução não há sentença de mérito e a obrigação já está delineada no título executivo judicial ou extrajudicial.
Quanto à revelia, reconvenção sendo uma ação caso o autor-reconvindo não apresentar defesa, será considerado revel e confesso quanto à matéria de fato.
No Direito Processual do Trabalho, a jurisprudência tem tolerado que a reconvenção seja aduzida no próprio corpo da contestação em razão do princípio da informalidade que rege o Direito Processual do Trabalho. Todavia, embora corram no mesmo processo, ação e reconvenção são institutos autônomos, portanto, a desistência da ação principal ou a extinção antecipada do processo principal não implica na paralisação ou na extinção da reconvenção, que continuará até a prolação da sentença de mérito. Por fim, no que tange à sentença, o art. 318 do CPC afirma que ela deve ser única, ou seja, tanto ação quanto a reconvenção devem ser julgadas na mesma sentença, sob pena de nulidade.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
ALUNA: Raquel Araújo Lima (rqlima@yahoo.com.br)
MATRICULA: 200408348
Q – 13 Discorra sobre o instituto da revelia e suas conseqüências no processo do trabalho.
O instituto da revelia se dá quando a parte citada não comparece em juízo para efeito de defesa. Existem muitas teorias que buscam explicar e definir a natureza jurídica da revelia. Uma delas diz que a revelia é considerada como uma rebelião ao poder do juiz, podendo o revel ser punido pelo simples fato de não obedecer a uma determinação judicial; em outra vertente tem-se a teoria da renuncia ao direito de defesa, ou seja, o réu é livre para apresentar ou não contestação face a pretensão do autor; outras consideram que o réu apenas perderia o direito processual, não ficando prejudicado o direito material em discussão, assim o processo teria seu curso normal, podendo, inclusive, a sentença ser favorável ao revel, dentre outras teorias.
Este instituto na seara trabalhista consubstancia-se em grandes divergências, tanto na doutrina quanto na jurisprudência vislumbrando-se sobre os limites probatórios do juiz quando há revelia no processo do trabalho.
Quanto a revelia no processo civil é tida como a ausência de resposta, em outras palavras, se o réu comparece atende a chamado mas não apresenta contestação, o mesmo não é revel, apenas aconteceu sua confissão. Em face ao art. 319 do CPC: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”, percebe-se que pó legislador não discute o instituto da revelia em si, apenas os efeitos da não contestação da ação.
Já na CLT a matéria é disciplinada pelo artigo 844 que reza: “O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato”. Neste caso, percebe-se que a seara celetista afirma que revelia é o não comparecimento do réu a audiência, e como a CLT possui regra específica, esse instituto será abarcado pela legislação trabalhista, não sendo utilizado, portanto, os conceitos do Código de Processo Civil. Ademais, no caso do não comparecimento do reclamante a revelia não tem relevância, por isso, ainda que não compareça o réu, o processo é arquivado, o que equivale à extinção sem resolução do mérito, não havendo qualquer conseqüência processual em face do réu.
A revelia no processo do trabalho é mais incisiva que no processo comum, somente podendo ser elidida por meio de recurso ordinário para o TRT, sob alegação de irregularidade ou falta de notificação, devidamente comprovadas. A jurisprudência do TST tem sido rígida quanto ao comparecimento das partes à audiência gerando o entendimento de que, mesmo que compareça o advogado, munido de procuração e defesa, em audiência, sem o preposto, tal situação não é suficiente para elidir os efeitos da revelia. Alem disso, conforme jurisprudência dominante reconhece às partes o ius postulandi não acarreta qualquer conseqüência caso o advogado da parte for ausente.
A revelia é aplicada a pessoa jurídica de direito público, mediante o entendimento colacionado na OJ nº 152, da SDI-I..
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 26ª ed, Atlas, 2006.
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4ª ed, Método, 2007.
ALUNA: Raquel Araújo Lima (rqlima@yahoo.com.br)
MATRICULA: 200408348
HERBERT CHAGAS DANTAS LOPES
200505494
Q18: Foi ajuizada uma ação idêntica à outra já transitada em julgado. Não houve pela parte alegação da coisa julgada ou qualquer oposição neste sentido. A nova ação foi julgada pelo Juiz do Trabalho e, assim como a primeira, também transitou em julgado. Transcorreu-se o prazo de ajuizamento da rescisória em relação às sentenças. Pergunta-se: sendo você o advogado contratado para dar um parecer técnico sobre o problema, em favor de qual das duas decisões você argumentaria que deveria prevalecer em detrimento da outra e por quê? A sua resposta pode ser concisa, mas necessariamente bem fundamentada.
Em resumo, coisa julgada ocorre quando uma sentença transita em julgado, isto é, aquela decisão proferida torna-se irrecorrível. A coisa julgada transmite um sentimento de segurança jurídica, pois uma vez transitada em julgado a decisão, ela não poderá mais ser modificada.
Para Sérgio Pinto Martins (2008, p. 381), “A coisa julgada tem fundamento político, no sentido da certeza do direito, de as partes não poderem rediscutir questão já julgada, o que geraria insegurança jurídica da relação. Visa à exigência de pacificação social, no âmbito da certeza e segurança das relações jurídicas.”
A nossa Constituição em seu art. 5º, inciso XXXVI, reza que:
“XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”
O CPC traz em seu art. 485, IV:
“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
IV - ofender a coisa julgada;
Ainda no CPC, o art. 471 expressa que:
“Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei.”
Fazendo uma análise dos artigos acima, o caso em questão é de fácil resolução, devendo prevalecer, no meu entendimento, a primeira decisão. Apesar de já esgotado o prazo para a interposição da ação rescisória da segunda sentença, esta nunca existiu no mundo jurídico, tendo em vista não ter havido o desenvolvimento válido e regular do processo, o que a torna nula. Ademais, a segunda decisão é totalmente inconstitucional, pois contraria amplamente as idéias de proteção a coisa julgada presentes na nossa Constituição. Ora, se a segunda ação que foi ajuizada é idêntica a uma ação já transitada em julgado, não haveria mais como discutir o direito material nela inserido, sendo esta segunda ação inteiramente viciada, devendo sua sentença ser considerada inexistente, pois é decorrente de um processo inválido.
Coaduno com o pensamento de Álvaro Osório do Valle Simeão, em seu artigo “Considerações sobre a coisa julgada”, quando afirma que: “Trata-se, aqui, da hipótese em que, no silêncio das partes, o juiz prolata decisão de
mérito sobre um caso, exatamente igual, já julgado anteriormente. Ocorre que a Constituição, numa interpretação extensiva, vela no sentido de que não se prejudique, por fonte jurídica, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5o. XXXVI). A doutrina não é unânime em responder qual dos posicionamentos deva ser mantido, se o primeiro ou o último. Nada obstante, a partir da redação conjugada do art. 485, IV CPC c/c Art. 5o. XXXVI da CF/88 entendemos que a segunda decisão nem chegou a existir, isso por vício de inconstitucionalidade, de modo que a primeira decisão deve ser prevalente. A segunda decisão é passível de ser invalidada por meio de ação rescisória. A nosso ver não se aplica, no entanto, o prazo decadencial de dois anos para que se possa sanar o problema quando as decisões são totalmente imiscíveis, isto porque foge ao senso natural e à própria missão judiciária primeira, que é pacificar com justiça, a manutenção, em qualquer tempo, de dois pronunciamentos judiciais contraditórios. Seria, neste caso, deitar por terra todo o arcabouço jurisdicional. No caso das decisões se portarem no mesmo sentido, não havendo prejuízo prático para as partes ou para terceiros, creio que deva ser obedecido o prazo máximo do CPC 495.”
Sobre o assunto, Nelson Nery Júnior (1999, p.943) ensina que “se a segunda coisa julgada ofendeu a primeira, não deve prevalecer, mormente à luz do art. 471 do CPC, que veda ao juiz decidir novamente questões já decididas”.
Por fim, entendo que independentemente dos sentidos das decisões, isto é, se semelhantes ou contrários, a primeira sentença deve prevalecer sobra a segunda, sempre, pois esta inexiste no plano jurídico.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
SILVA, Ilana Flávia Cavalcanti. Reflexão sobre a coisa julgada, natureza e limites de eficácia das sentenças trânsitas em julgado contrárias à Constituição . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 816, 27 set. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7338
SIMEÃO, Álvaro Osório do Valle. Considerações sobre a coisa julgada. Disponível em: http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_V_outubro_2005/alvaro%20-%20consideracoes.pd
2 AV. Q8.
Com a coisa julgada material, que se verifica com a sentença que resolve o mérito da causa, não mais se permite que sejam rediscutidos os elementos da ação já transitada em julgado, assegurando, por conseguinte, segurança jurídica às relações processuais afetadas pelos efeitos da sentença. Corroborando com o princípio da segurança jurídica, o art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna, estabelece que “ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. É também por essa razão que apenas a coisa julgada material pode ser impugnada mediante a ação rescisória, conforme o art. 485,IV, do CPC.
Portanto, com base nessas considerações, defendo que a coisa julgada material impede que os elementos presentes numa demanda sejam rediscutidos em nova ação judicial, respeitando-se os limites objetivos (referentes á parte dispositiva da sentença) e subjetivos (referentes aos sujeitos ou partes do processo) da coisa julgada. Além do que a afronta ao princípio constitucional da coisa julgada, conforme o preceito contido no art. 5º, inciso XXXVI, da CF (Constituição Federal), padece de vício de inconstitucionalidade material, pois viola um dos direitos e garantias fundamentais consagrados por nossa Lei maior e também considerado “cláusula pétrea”.
Assim, proposta novamente demanda idêntica à outra já anteriormente sentenciada e amparada pela coisa julgada material, deveria o reclamado, em defesa, preliminarmente, ter suscitado a matéria, com base no art. 301, § 4º do CPC, por se tratar de questão de ordem pública, fato que, não observado pelo juiz, acarreta nulidade absoluta ao processo. Diante do exposto, opino no sentido de que a primeira decisão deveria prevalecer em detrimento da segunda, por aquela não padecer de vícios de nulidade absoluta e ainda por não ofender as normas e princípios constitucionais. Enquanto que a segunda decisão não merece prosperar por se tratar de um ato judicial suscetível de causar uma flagrante afronta à Constituição e ainda por padecer de vícios de nulidade absoluta, vez que trata-se o presente caso de uma questão de ordem pública que deveria ter sido declarada, de ofício, pelo juiz como nula de pleno direito.
2AV. Q7.
As testemunhas no processo trabalhista são limitadas a três salvo por motivo de inquérito para apuração de falta grave, conforme dispõe o artigo 821 da CLT.
“Art. 821 - Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis).”
Neste caso, a solução encontra-se na liberdade na direção do processo deferida ao magistrado (art. 418, inc. I, do CPC), ou seja, se este entender prudente a oitiva daquela testemunha poderá fazê-lo sem maiores problemas
2 AV. Q6.
O STF, em da doutrina dos “fruits of the poison tree”, optando pela prevalência da incomunicabilidade da ilicitude das provas.
A doutrina constitucional moderna passou a prever uma atenuação à vedação das provas ilícitas, visando corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Essa atenuação prevê, com base no princípio da proporcionalidade, hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas, que, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.
Por último, não se pode esquecer que o STF assentou entendimento no sentido de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual todas as provas conseguidas a partir de outra prova ilícita são, igualmente, ilícitas, ou seja, a prova ilícita contamina todas as demais provas produzidas a partir dela.
Porém, de acordo com o princípio da proporcionalidade. como foi visto acima, impõe-se ao Estado-Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida.
Deve-se buscar, no processo do trabalho, a reconstrução possível da realidade fática, mas também deve viger o princípio constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita, mas em casos excepcionais este princípio deve ser atenuado. Usando-se do princípio da proporcionalidade, deve-se sopesar os bens jurídicos confrontados e também, nas hipóteses em que a mesma detém uma fonte independente.duas decisões plenárias e importantíssimas, havia decidido pela inaplicabilidade
2 AV. Q5.
O ônus da prova previsto pelo artigo 818 da CLT é problemático e fraco em relação ao seu conteúdo. Já que se interpretado literalmente engendrará na atribuição do ônus somente ao reclamante, parte que se vale de suas alegações para a própria propositura da ação e assim de sua pretensão.
Como tentativa de remediar essa possível desigualdade processual desenvolveu-se na doutrina o instituto da “inversão do ônus da prova”.
Este instituto constitui na possibilidade de o Judiciário atribuir o ônus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos.
Desta maneira desvincula-se o processo do gesso formal atribuído pela lei e atende-se ao fim por ele perseguido: a resolução da lide.
Neste entendimento encontra-se o enunciado 338, III, do TST:
“os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativos às horas extras que passa a ser do empregador(...)”.
Quanto à inversão do ônus da prova, Manoel Teixeira Filho afirma que
“Isto nos leva afirmar, por conseguinte, a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818 da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária”.
Por fim, faz-se necessário apontar situações jurisprudenciais dos Tribunais Trabalhistas, em que a distribuição do ônus da prova não necessariamente obedece à ordem acima citada.
Como no Processo 4.037/70, julgado em 18/02/71:
‘O ânimo de renunciar ao emprego deve ser comprovado pela empresa quando a ausência do serviço tiver sido inferior a 30 dias; mas se esse prazo é excedido, caberá ao trabalhador a prova de que sua ausência resultara de justo e irremovível arrependimento”.
2 AV Q4.
A defesa em processo do trabalho não é apresentada em momento anterior, a defesa é apresentada na própria audiência, tem prazo de 20 minutos e é feita oralmente.
A contestação é o único tipo de defesa que pode é capaz de impedir a revelia e é considerada a espécie de defesa mais importante, que é uma peça de bloqueio, e é a modalidade de resposta pela qual o réu exerce o seu direito constitucional de defesa.
A impugnação especificada: deve se apresentar defesa de todos os fatos alegados pelo autor, pois no processo do trabalho não existe a contestação feita por defesa geral, assim deve se impugnar cada um dos pedidos do autor, apresentando fatos e fundamentos pelos quais o pedido do autor não deva ser aceito.
A eventualidade ou concentração de defesa: deve se apresentar todos os motivos pelos quais o autor acredita que afaste o direito do autor, exemplo: se o autor alega que realizou horas extras, o réu deve apresentar todos os motivos que tiver para que demonstre ao juizo que não deve pagar as horas extras.
Após a apresentação da contestação é impossível introduzir um novo fato para contestar o pedido do autor, somente se pode complementar a contestação trabalhista em caso de matéria de ordem pública (art. 301, CPC) que são vícios processuais ou então quando a lei permite, exemplo: prescrição.
A revelia é a não apresentação de defesa, mesmo que o réu esteja presente em audiência mas não apresente defesa o mesmo será considerado revel, assim como se o réu apresentar como sua defesa a exceção, se tal exceção não for acatada pelo juiz, o mesmo também será considerado revel e responderá pela confissão ficta.
As defesas processuais: (art. 301, CPC) são defesas preliminares que podem ser arguidas pela parte ou decretadas de ofício pelo juiz em relação a matéria processual: vício de citação, coisa julgada, etc. Se a defesa preliminar de mérito for acolhida pelo juiz, extingue se o processo sem julgamento de mérito e gera a coisa julgada formal.
A preliminar dilatória: tem por efeito suspender momentaneamente o processo.
preliminar peremptória: tem por efeito terminar o processo, não existe no processo do trabalho.
A deesa de mérito (diretas ou indiretas)
Na defesa indireta o réu reconhece o fato constitutivo do direito do autor, mas apresenta um fato que extingue, impede ou modifica o alcance da pretensão do autor.
O to impeditivo: os fatos impediditivos provocam a completa ineficácia dos fatos constitutivos alegados pelo autor
O fato modificativo: o réu apresenta um fato que vem a alterar a pretensao inicial do autor, fazendo com que ele a alcance apenas de modo parcial.
fato extintivo: quando torna inexigível o direito pretendido pelo autor por motivo de prescrição decadência ou ate renúncia do direito.
A defesa direta: neste tipo de defesa o réu nega o fato constitutivo do direito solicitado pelo autor.
A Compensação: só podem ser arguidas se forem entre créditos da mesma espécie, em dívidas vencidas e líquidas; só se compensa crédito trabalhista com crédito trabalhista, a compensação deve ser arguida na contestação sob pena de preclusão se não o fizer.A compensação deve ser arguida pelo réu.
A dedução: serve para dívidas especificamente do mesmo típo, por exemplo: hora extra com hora extra, a dedução pode ser aplicada de ofício pelo juiz.
A retenção é o direito que o empregador tem de reter algo do autor até que este quite o débito pendente.
2AV Q3.
A revelia é um instituto processual que sempre desafiou a doutrina e a jurisprudência. Apesar da discussão ter grande revelo teórico, o tema tem enfoque prático, pois, diariamente, na Justiça do Trabalho, o juiz enfrenta a angústia de ter que julgar processos à revelia e, muitas vezes, se depara com pretensões fora da razoabilidade ou não resta convencido quanto à verossimilhança das alegações. Há grande dissenso na doutrina e jurisprudência sobre os limites probatórios do juiz quando há revelia no processo do trabalho.
Aparentemente, quando há revelia, há um conflito de princípios entre os da justiça, eqüidade e do da legalidade dos artigos 844, da CLT e 319 do CPC, que determinam a presunção de veracidade da matéria fática.
A CLT disciplina a matéria no artigo 844, da CLT que tem a seguinte redação:
“O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato” (o grifo é nosso).
Pelo confronto entre os artigos 319 do CPC e 844, da CLT, de plano, nota-se que o dispositivo celetista faz alusão à revelia como sendo o não comparecimento do reclamado à audiência. Não há como se interpretar a revelia, sob o prisma do processo do trabalho, com a revelia no processo civil, pois enquanto neste a revelia se caracteriza com a ausência de resposta (artigos 319 e 320 do CPC), naquele a revelia configura-se com a ausência da parte (reclamado) à audiência. Como a CLT tem regra específica, não há como se aplicarem os conceitos do Direito Processual Comum (artigo 769, da CLT). Sob outro enfoque, o artigo 844, da CLT é peremptório ao asseverar que a ausência do reclamante “importa o arquivamento” e a “ausência do reclamado importa revelia”, revelando a especificidade do instituto no Direito Processual do Trabalho.
2 AV Q2.
Dispõe o art. 282, III, do CPC que ‘a petição inicial indicará o fato e os fundamentos jurídicos do pedido’.
Isso significa que nosso Código adotou a teoria da substanciação da causa de pedir, para a qual deve o demandante indicar, na petição inicial, não só a causa de pedir próxima (os fundamentos jurídicos) como também a causa de pedir remota (o fato gerador do direito). Essa teoria diverge da teoria da individualização, segundo a qual bastaria, na inicial, a indicação do fundamento jurídico, causa remota, que deu origem à demanda.
A verdade é que a teoria da substanciação deu relevo não à relação jurídica invocada, mas aos fatos aos quais o autor pretende atribuir certas conseqüências jurídicas, de forma que é relativa a relevância dos dispositivos legais mencionados pelo autor na inicial como base de sua pretensão, em observância ao brocado da mihi factum dabo tibi jus, cabendo ao juiz conhecer o direito. Assim, se para a teoria da individualização, caso os fundamentos jurídicos invocados sejam diversos, outra seria a causa de pedir, ainda que os fatos fossem os mesmos, para a teoria adotada pelo nosso legislador a causa de pedir seria a mesma, desde que os fatos fossem os mesmos, ainda que os fundamentos jurídicos invocados fossem diversos.
A teoria da individualização exige que o autor possua perfeito conhecimento do direito, pois é com base nele que se irá identificar a demanda. Já a teoria da substanciação relativa a invocação do direito e, como conseqüência disso, o fato do autor enganar-se na menção aos dispositivos legais que fundamentam sua pretensão não resulta na improcedência do pedido. Sobre o tema, o Desembargador Federal Joel Ilan Paciorni, do TRF da 4ª Região, em exemplar voto (Ação Rescisória nº 2002.04.01.050029-4/SC):
O ponto nevral de ambas as teorias diz respeito aos chamados “direitos absolutos”, ou seja, aqueles aos quais correspondem deveres jurídicos para todos os membros da comunidade, tais como os direitos reais e os de família. Assim, para a teoria da individualização, caso o autor ajuizasse uma ação declaratória de propriedade (causa de pedir próxima - relação jurídica ou fundamento jurídico), com base em título de domínio (causa de pedir remota - fato jurídico ou fato gerador do direito), e sua pretensão fosse julgada improcedente, não poderia intentar, posteriormente, outra declaratória propriedade, com base no usucapião (outra causa de pedir remota), pois em ambos os caso a relação jurídica invocada é a mesma (a propriedade) e, portanto, idêntica é a causa de pedir. Já a teoria da substanciação o permite, pois tratam-se de demandas distintas: uma com base no usucapião, a outra em título dominial.
2AV Q1.
O princípio da instrumentalidade das formas estabelece uma situação intermediária entre o rigor do formalismo e a finalidade perseguida pelo ato, para que a efetiva tutela jurisdicional seja outorgada. Assim, de acordo com previsões legais, o sistema busca muito mais o conteúdo do que a forma em si mesma considerada. Caso o objetivo do ato seja alcançado, sem prejuízo para as partes ou ao processo, a forma, passa a ser mitigada.
Cumpre registrar que o sistema jurídico não transige com determinados formalismos, uma vez que são exigíveis em razão de previsão de regras de ordem pública, destinadas à proteção de toda a coletividade, e cuja inobservância acarreta a nulidade do ato, por haver presunção de prejuízo. Podemos destacar, como exemplo destes formalismos legalmente exigidos, a previsão de necessidade de escritura pública para a existência e prova de determinados atos jurídicos.
Por isso, as modernas legislações processuais não sacrificam a validade de atos por questões ligadas ao excessivo e intransigente rigor de forma, quando se relacionam com atos meramente instrumentais, como soem ser os do processo.
Sem se chegar ao extremismo da ausência de forma, que levaria ao caos e à inutilização do processo como meio hábil de composição dos litígios (pois é impossível conceber-se o processo desligado da forma), nosso Código faz, de maneira clara, prevalecer sobre a forma substância e a finalidade do ato processual.
Assim, o art. 154 dispõe que “os atos e termos processuais não dependem de forma deter minada, senão quando a lei expressamente a exigir”. Mas, conforme o mesmo dispositivo legal, ainda quando houver exigência de determinada solenidade, reputar-se-ão válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Para o Código, portanto, as formas que prescrevem são relevantes, mas sua inobservância não é causa de nulidade, a não ser que dela tenha decorrido a não consecução da finalidade do ato.
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