Caros alunos,
Segue a Recuperação da 2AV – Tipo 1:
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A quem se destina?
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A quem se destina?
Ao aluno que respondeu a menos de sete questões da 2AV e que gostaria de completar o número de respostas até o limite máximo de sete. Aqui, as questões anteriormente respondidas nas postagens originais também serão consideradas para todos os efeitos.
O que o aluno deve fazer?
Responder nos comentários desta postagem as questões da 2AV que não respondeu quando da primeira oportunidade, até o limite de sete respostas ao todo (incluindo as que já respondeu anteriormente).
Qual é o prazo?
Nos termos da página da Disciplina, seção "Avaliações", item (ii), somente serão considerados para efeito de nota os comentários publicados em até sete dias corridos desta postagem. O prazo é contado excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do final.
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Att.,
Lycurgo
9 comentários:
Q14 - De forma sucinta, discorra sobre as respostas do réu (reclamado) no processo do trabalho.
O processo, como já tivemos oportunidade de enfatizar em questões anteriores, desenvolve-se de forma dialética. Ao ato inicial do autor (reclamante, demandante) corresponde uma ação do réu (reclamado, demandado), cuja interação dialética leva à prolação final da decisão pelo órgão julgador. Pode-se mesmo dizer, de fato, que “processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre os seus sujeitos, presente o contraditório” (GRINOVER, 2002: 285).
O sistema do processo de conhecimento é dominado, pois, pelo princípio do contraditório, que “consiste em garantir as partes o direito de serem ouvidas, nos autos, sobre todos os atos praticados, antes de qualquer decisão” (THEODORO JUNIOR, 2006:420). Assim é que, iniciada a marcha processual através da inicial, e após a triangulação da relação processual operada com a citação, ao demandado é estabelecido o ônus processual em respondê-la.
Denomina-se, assim, de resposta do réu, as várias modalidades em que a parte demandada pode intervir, inicialmente, no processo. Compreende tanto formas de defesa (contestação e exceções) quanto modalidades de ataque processual ao Autor (reconvenção), no qual há uma inversão do pólo processual referente àquela nova lide proposta dentro do mesmo processo.
A contestação é a manifestação da insubordinação do reclamado ao exposto na inicial. “Na ação, o autor formula uma pretensão, faz um pedido. Diversamente, na defesa não se contém nenhuma pretensão, mas resistência à pretensão e ao pedido do autor” (THEODORO JUNIOR, 2006: 425). A contestação é a defesa de mérito, na qual o reclamado se insurge contra todo o conteúdo litigioso e espera ver-se liberto da relação processual. “O réu deverá alegar na contestação toda a matéria possível, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o direito do autor” (MARTINS, 2002: 271). Na Justiça do Trabalho, a contestação deve ser apresentada na audiência de julgamento, na forma oral, dentro de vinte minutos (CLT, arts. 846, 847). Contudo, é a forma escrita a mais utilizada, por razões óbvias, vez que “a contestação oral muitas vezes é feita de maneira ataboalhada, em que a parte pode esquecer de alguma coisa... A contestação escrita pode ser muito melhor elaborada, sem os atropelos e esquecimentos que podem ocorrer na verbal e sem atrapalhar o andamento das audiências” (MARTINS, 2002: 271).
Outra espécie de resposta garantida ao réu é a exceção. “Em sentido amplo, exceção abrange toda e qualquer defesa que tenda a excluir da apreciação judicial o pedido do autor, seja no aspecto formal, seja no material. (...) Mas, no sentido em que a expressão foi utilizada no art. 297, exceção é o incidente processual destinado a argüição da incompetência relativa do juízo, e de suspeição ou impedimento de juiz” (THEODORO JUNIOR 2006: 431). Essas “exceções em sentido estrito” são, pois, incidentes processuais, utilizáveis por qualquer das partes, que visam ao saneamento de certos vícios que teriam o condão de impedir ou atrasar o andamento do processo. Como nos diz Sérgio P. Martins, “a exceção é uma defesa contra defeitos, irregularidades ou vícios do processo, que impedem o seu desenvolvimento normal, não se discutindo o mérito da questão.” São, pois, defesas processuais, cuja conseqüência é a suspensão do processo. Ora, havendo óbice formal que possua a capacidade de interferir no julgamento da lide, ou descoberta circunstância que, se permanecesse, afetaria a validade da decisão em si, deve o processo ser suspenso até que se resolva tal questão. Ao contrário do que ocorre no Processo Civil, no âmbito da Justiça do Trabalho, as exceções não precisam ser argüidas em separado (constituição de apensos), devendo, como já dito, serem interpostas , verbalmente ou por escrito, juntamente com a contestação na audiência de julgamento. Após o julgamento da exceção, o processo retorna a seu curso normal.
No que se refere à exceção de impedimento (em que se aborda questões de parcialidade absoluta do juiz, nos casos do art. 134, CPC) ou suspeição do juiz (as quais dizem respeito a eventual parcialidade do juiz em relação a uma das pessoas envolvidas na lide, ou seus procuradores), o procedimento é comum:tão logo apresentada, o juiz ou Tribunal deverá designar audiência de instrução e julgamento em 48 horas, na qual deverá ser provada a suspeição ou o impedimento alegado, suspenso o feito enquanto pendente de resolução a exceção. Em relação à exceção de incompetência relativa do juízo (a chamada incompetência em razão do lugar, vez que as chamadas causas definidoras de competência em razão da matéria e das pessoas são absolutas e, assim, devem ser declaradas de ofício, em qualquer tempo e independente de exceção), deve ser argüida na primeira oportunidade em que as partes puderem se pronunciar no processo, sob pena de preclusão e, assim, de prorrogação da competência. Interposta a exceção, abre-se vista ao excepto para contestá-la, em 24 horas ou na audiência em que foi oferecida, devendo sobrevir a sentença na primeira audiência que se seguir.
Por fim, resta a reconvenção. Não obstante o equívoco de certos doutrinadores (Sérgio P. Martins não a considera “resposta do réu” porquanto afirma, com razão, tratar-se de ataque desferido pelo reclamado ao reclamante. De fato, a reconvenção, por este raciocínio, não pode ser considerada como “defesa”. Tratando-se de “resposta”, entre as quais pode, sim, estar incluída uma modalidade não defensiva, não enxergamos motivos para consentir com a posição do autor citado), a reconvenção é a resposta oferecida pelo reclamado sob a forma de uma nova ação, interposta pelo reclamado no mesmo feito em que está sendo demandado. Responde, assim, atacando, e não se defendendo. “Da reconvenção resulta um cúmulo de lides, representado pelo acréscimo do pedido do réu ao que inicialmente havia sido formulado pelo autor. Ambas as partes, em conseqüência, passam a atuar reciprocamente como autores e réus” (THEODORO JUNIOR, 2006:439). É, aliás, perfeitamente cabível no processo trabalhista, desde que contenha matéria atinente à relação de trabalho. Como nova ação que é, o reconvinte deve observar o atendimento aos pressupostos processuais e condições da ação, sob pena de ver indeferida a reconvenção proposta. Assim, deverá ser apresentada sob a forma de petição escrita ou apresentada oralmente, durante a audiência de julgamento. Não obstante constituir-se em ação diversa, a reconvenção e a ação serão julgadas pela mesma sentença, ao final do processo.
JOAO PAULO M. ARAUJO
200310348
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 18ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002.;
DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. 6ª edição. Bahia: Jus Podium, 2007.;
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, 18ª Edição, São Paulo, Atlas, 2002.;
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1. 45ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006.;
Q15 - Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
Para entender a questão da inversão do ônus da prova, faz-se necessário alguns esclarecimentos acerca do que é a prova e a que se presta dentro do processo. Para tanto, achamos oportuno transcrever as lições da prof.ª Ada Pellegrini Grinover, conforme segue:
“Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. Deduzindo sua pretensão em juízo, ao autor da demanda incumbe afirmar a ocorrência do fato que lhe serve de base, qualificando-o juridicamente e dessa afirmação extraindo as conseqüências jurídicas que resultam no seu pedido de tutela jurisdicional”.
Assim é que, estabelecida a relação processual, após a resposta do réu, passa o juiz à análise da matéria controvertida, ou seja, sopesa as alegações conflitantes de modo a formar o seu livre convencimento acerca da lide e, assim, prolatar uma decisão justa e equânime. Nesse diapasão, a prova constitui-se no “instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo” (GRINOVER, 2002:348). Opinião ressaltada em DIDIER (2006: 496), quando alega ser finalidade da prova a “formação da convicção quanto à existência dos fatos da causa”.
A prova, pois, respeita aos fatos e dirige-se ao juiz. Outrossim, vê-se que é àquele a quem aproveita o reconhecimento do fato que cabe o ônus da prova, ou seja, a necessidade de provar o alegado, sob pena de tais alegações carecerem de subsistência. “O ônus da prova incumbirá àquele que fizer alegações em juízo, a respeito da existência ou inexistência de determinado fato” (MARTINS, 2002:295). Tal entendimento externa, outrossim, o espírito do ordenamento jurídico nacional acerca da prova e do ônus em apresentá-la (CPC, art. 333, e CLT, art. 818).
Contudo, atento a certas desigualdades de ordem material que, inevitavelmente, refletem no processo judicial, o legislador pátrio estabeleceu certas exceções á regra do ônus probandi, prevendo situações em que tal regra deverá ser mitigada, abdicando-se de uma igualdade de cunho artificial (processual) a fim de igualar, ao menos processualmente, as condições díspares em que se encontram, materialmente, as partes. É que, hoje, já começa a ganhar terreno (em algumas searas, é já a posição dominante) o princípio da aptidão da prova, pelo qual o ônus da prova recai sobre aquele que tem efetivas condições de fazê-lo. Neste sentido, Nelson Nery Junior, citado por Freddie Didier, afirma que “a previsão da inversão do ônus da prova amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei” (DIDIER, 2006: 521).
Tendo surgido no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII), logo se viu que a chamada “inversão do ônus da prova” podia ser aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho, fato que, aliás, estaria em plena consonância com os princípios informadores da Justiça do Trabalho, mormente o princípio protetivo. Foi o que fez em seu enunciado n.º 338 o Tribunal Superior do Trabalho, ao determinar ser ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. Bem assim, a não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Sobre o assunto, diz Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho: “a inversão do ônus da prova é possível no processo do trabalho por aplicação subsidiária do artigo 6º, VIII do CDC, desde que concomitantemente presentes os elementos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência da parte, e os meios de prova necessários estejam na posse do empregador.”
Freddie Didier Jr. distingue três momentos processuais distintos no procedimento probatório: proposição, admissão e produção. A proposição é a indicação das provas que a parte pretende apresentar, e deve ser formulada no primeiro ato da postulação (petição inicial, quando autor, ou contestação, se réu). A admissão, segundo esclarece, é ato do juiz, e consiste em admitir ou não, com base em critérios de utilidade e cabimento, as provas propostas pelas partes, fazendo parte do conteúdo da decisão saneadora, anterior à audiência de instrução e julgamento. Por fim, a produção consiste na reprodução do conteúdo apresentado pelas partes e admitido pelo juiz, que tomará forma durante a audiência de instrução e julgamento.
Muito embora o jurista baiano escreva sobre o procedimento ordinário no processo civil, a lógica proposta facilmente aplica-se ao processo do trabalho. Situando a decisão (sublinhe-se que se trata, sempre, de uma decisão) da inversão do ônus probandi na “fase” de admissão da prova, pode-se facilmente concluir que o melhor momento a sua aplicação reside antes do início da produção probatória, de modo que a parte a quem fora incumbida de provar alegações que não postulou possa, em tempo hábil, manifestar sua eventual irresignação quanto ao fato. Explicamos. Tendo em vista que o princípio do contraditório deve permear o processo jurisdicional em todas as suas fases, e tratando-se de decisão apta a afetar a situação processual de qualquer das partes, a inversão do ônus da prova não pode ser aplicada sem antes oferecer prazo hábil ao incumbido para resignar-se contra os efeitos da decisão. Assim, de modo a evitar surpresas inconvenientes que levariam ao cerceamento de defesa, acreditamos que o momento mais oportuno para sua aplicação é o imediatamente anterior à instrução probatória, iniciada com a prolação da decisão saneadora (antigo “despacho saneador”). O colega Lauro Erickssen, em resposta a mesma questão, atentou precisamente à questão, sublinhando que, procedendo-se da forma explanada, “aquele que for o alvo da inversão passa a possuir responsabilidades que outrora não lhe eram atribuídas, devendo ele ter ciência pretérita de que isto vá ocorrer, para que o resultado do processo não seja uma loteria para ele.” [sic]
JOAO PAULO M. ARAUJO
200310348
BOUCINHAS FILHO, Jorge C.. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176. Acesso em: 02/11/2008;
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 18ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002;
DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. 6ª edição. Bahia: Jus Podium, 2006.;
ERICKSSEN, Lauro. Resposta à Q 15 AV02 da disciplina Processo do Trabalho. Disponível em: http://www.prtr.blogspot.com/. Acesso em: 02/11/2008;
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, 18ª Edição, São Paulo, Atlas, 2002.;
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1. 45ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006.;
2AV/Q13-Discorra sobre o instituto da revelia e suas conseqüências no processo do trabalho.
O instituto da revelia, conforme o art. 319 do CPC, é caracterizado pela ausência de contestação, no prazo e na forma estabelecida em lei. Não deve, portanto, ser confundida com ausência de resposta, pois o réu ou reclamado poderá oferecer outra modalidade de resposta, como a reconvenção, por exemplo, e deixar de contestar, permanecendo revel.
No ordenamento jurídico pátrio, a revelia produz efeitos materiais e processuais. Seu efeito material é a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor da ação. Essa presunção é relativa, porquanto poderá ser ilidida por prova em contrário, uma vez que o réu, ainda que revel, pode produzir provas dentro de prazos estabelecidos. Nesse sentido temos o enunciado nº 231 da Súmula do STF: “O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em momento oportuno”.
Ademais, nada impede que o próprio juiz, com base nos elementos probatórios aduzidos pelo autor, ou da verificação de que existem fatos notórios que contrariem o interesse do demandante, ou se ainda o autor houver alegado fatos impossíveis, conclua por afastar a presunção de veracidade.
Seus efeitos processuais são o julgamento antecipado da lide e a desnecessidade de intimação do réu para a contagem dos prazos processuais. O julgamento antecipado da lide, previsto no art. 330, II, do CPC, ocorrerá quando não se afigurar qualquer das hipóteses mencionadas de afastamento da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Ocorrendo o efeito material da revelia, os fatos alegados na inicial não precisarão ser provados, e o juiz deverá de imediato proferir a sentença de mérito, na qual julgará a pretensão do autor (art. 269, I), e certamente o fará em favor deste.
O outro efeito processual da revelia está previsto no art. 322 do CPC, e significa que os prazos processuais correrão sem a necessidade de intimar o demandado revel. Registre-se que, apesar de não ser necessário intimar o demandado, os prazos deverão ser respeitados.
No processo trabalhista, a revelia também ocorrerá caso o reclamado não conteste a ação. Ademais, o art. 844 da CLT, em sua parte final, dispõe que o não comparecimento do reclamado à audiência importará em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Desse modo, há a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante, os quais, em princípio, não precisarão ser provados, impondo-se ao juiz o julgamento imediato da lide. Do mesmo modo que na seara cível, essa presunção é relativa, podendo o juiz verificar a existência de fatos que afastem tal presunção, conforme já explicitado.
Destaque-se que o art. 852 da CLT determina que no processo do trabalho o reclamado revel será notificado da decisão prolatada, nos termos do art. 841, § 1º, da mesma Consolidação.
Bibliografia
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I. 14 ed. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2006. Pág. 337-340.
SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho (Série Concursos Públicos). 4 ed. Método: São Paulo, 2008. Pág. 174.
2AV/Q18 - Foi ajuizada uma ação idêntica à outra já transitada em julgado. Não houve pela parte alegação da coisa julgada ou qualquer oposição neste sentido. A nova ação foi julgada pelo Juiz do Trabalho e, assim como a primeira, também transitou em julgado. Transcorreu-se o prazo de ajuizamento da rescisória em relação às sentenças. Pergunta-se: sendo você o advogado contratado para dar um parecer técnico sobre o problema, em favor de qual das duas decisões você argumentaria que deveria prevalecer em detrimento da outra e por quê? A sua resposta pode ser concisa, mas necessariamente bem fundamentada.
A coisa julgada é um instituto que tem por escopo assegurar a segurança jurídica. Se uma determinada situação já foi julgada, tendo transcorrido o lapso temporal para a efetivação do trânsito em julgado, não poderá ser rediscutida em juízo. Essa rediscussão da matéria geraria insegurança às partes envolvidas e à própria sociedade como um todo, porquanto não se poderia confiar nas decisões exaradas pelo judiciário.
Tal é a importância da coisa julgada para a segurança jurídica, que o art. 5º, XXXVI, da CF/88, dispõe que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Nesse sentido, o art. 471 do CPC dispõe que:
Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei
A exceção existente é a possibilidade de interposição de ação rescisória, para reapreciação da sentença transitada em julgado, em seu aspecto material somente, prevista no art. 485 do CPC.
No caso em tela, quando a segunda ação foi ajuizada, a primeira já havia transitado em julgado, ou seja, já existia coisa julgada em relação à matéria. Apesar de as partes não terem alegado a existência de coisa julgada, e a segunda ação ter seguido o curso natural até a sentença final, tendo também transitado em julgado, uma vez que a primeira ação já havia produzido a coisa julgada, tem-se o efeito preclusivo, o qual impede a reapreciação da matéria.
Desse modo, a segunda ação, bem como seus efeitos, não produziriam efeitos jurídicos, sendo nulos, haja vista estar em desconformidade com o respeito devido à coisa julgada.
Por conseguinte, em parecer técnico, opinaria pela prevalência da primeira ação, em detrimento da segunda, pois aquela já havia originado a coisa julgada, a qual é protegida pelo nosso ordenamento jurídico em nome da segurança jurídica.
(Consulta à legislação e à minha memória...)
Anita Lacerda Cordeiro de Araújo
200309994
Com base na aula de hoje (17.09.2008) e nas suas pesquisas, correlacione de forma crítica e argumentativa os princípios do prejuízo (pas de nullité sans grief), o da instrumentalidade das formas e o da convalidação.
Diogo Luiz da Silva Moreira
200310097
Felizmente já é ultrapassado o sistema legalista que rezava que uma mera falha de formalidade comprometia todo o processo o que provocava um atraso desnecessário na já lenta prática jurisdicional.
Dessa forma, de forma mais célere,a nulidade de um ato jurídico só é afirmada geralmente quando da ausência de algum requisito tido como essencial para sua validade e de modo similar, na seara processual esta vem a avisar a situação do mesmo na fase do processo e, existindo a irregularidade, deve submeter o ato a alguma correção podendo implicar ou não numa sanção extraprocessual (Rodrigues, 2008). Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, os vícios processuais são divididos em sanáveis (nulidade relativa ou anulabilidade do ato) ou insanáveis (nulidade absoluta ou inexistência do ato).
Mas nos interessa neste momento, os princípios da nulidade no direito processual trabalhista, contemplados nos arts. 794 a 798 da CLT, onde os atos processuais se dividem em nulos, anuláveis ou inexistentes. Como bem colocou o supracitado autor, o sistema processual trabalhista de nulidades é regido por princípios peculiares, e inter-relacionados, deste ramo do direito.
O princípio do não-prejuízo e o princípio da finalidade são intimamente interligados na medida em que caso o ato processual fuja da forma prescrita em lei sem contudo provocar nulidade, é considerado válido caso seja realizado de outro modo alcançando seu objetivo. Trata-se de uma das poucas cópias de institutos estrangeiros que deu certo no Brasil (pás de nullité sans grief) positivado explicitamente no art. 794 da CLT.
Esses dois princípios ainda mantêm uma certa relação com o princípio da convalidação. Reza o art. 795 da CLT que as nulidades não serão declaradas salvo mediante provocação das partes na primeira vez que forem ouvidas em audiência ou nos autos. Desta forma, a não argüição destas nulidades implicam em convalidação do ato. Uma prática decorrente de um costume social comum na Europa em jogos e competições sociais e em particular no xadrez. Economiza tempo, torna célere o processo e chama a atenção da sociedade como um todo para observar melhor como proceder na prática processual.
Bibliografia
RODRIGUES, Danielle. Nulidades processuais no processo do trabalho. Disponivel em < http://www.euvoupassar.com.br/visao/artigos/completa.php?id=659 >
Acessado em 5.11.08.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5.ed. São Paulo: LTr, 2007.
(2AV/Q14)De forma sucinta, discorra sobre as respostas do réu (reclamado) no processo do trabalho.
Antes de entrar no mérito da questão, convém falar da bilateralidade das respostas do réu na prática processual. O direito constitucional do réu de resposta (art. 5º, XXXV e LV) é dividido em três modalidades pelo art. 297 do CPC. Após sua citação, como resposta aos termos da ação, pode apresentar contestação, exceção e reconvenção. Ensina Carlos Henrique Bezerra Leite que “esta norma pode ser aplicada ao processo do trabalho, desde que observadas algumas peculiaridades deste.” O autor também comenta que na seara trabalhista as exceções e contestações são oferecidas por escrito, contudo o art. 847 da CLT prega que o reclamado terá 20 minutos para aduzir sua defesa.
A Exceção, em seu significado legal, extrapola o significado costumeiro e pode ser tido como defesa, defesa indireta contra o mérito e ainda defesa indireta contra o processo. No direito processual trabalhista, apenas são consideradas, por entendimento do art. 799 da CLT, as alegações de suspeição ou impedimento e de incompetência. As demais serão todas preliminares e devem ser alegadas na resposta, em seguida examinadas com o mérito e decididas na sentença final. Sérgio Pinto Martins nos ensina que a exceção é uma defesa contra defeitos, irregularidades, ou vício do processo, que impedem seu desenvolvimento normal, não se discutindo o mérito da questão. É da praxis processual trabalhista que as exceções sejam opostas na mesma peça da contestação, cabendo ao Juiz, se necessário produzir provas a fim de decidir sobre a exceção. As exceções de incompetência (em razão da matéria ou pessoas e lugar) devem ser argüidas pela parte, como exposto no art. 112 do CPC, eis que não pode ser conhecida de ofício, já a incompetência em razão da pessoa e da matéria serem absolutas (113 e 301, II do CPC), podendo ser declarada de ofício. Convém falar que devido ao entendimento atual de que a palavra defesa no art. 847 da CLT é entendida também quanto à exceção, e não apenas à contestação, por conseguinte temos que ao se propor a exceção, a contestação deverá ter sido apresentada juntamente com a primeira, em audiência, na peça de defesa, se a apresentação não ocorra no ato da audiência, no caso de competência em razão do lugar, haverá preclusão e conseqyentemente a revelia. Ainda existe a exceção de impedimento e suspeição, segundo aplicação subsidiária do CPC na figura do seu art. 138. Nas causas de exceção de impedimento e da suspeição,é o magistrado quem será o objeto da exceção, nos termos do art. 801, trata das causas de impedimento e suspeição do magistrado que atuará nos autos, visa a proteger o princípio da imparcialidade do juiz. O impedimento gera nulidade dos atos processuais, através de ação rescisória, o impedimento pode ser levantado a qualquer tempo sem sofrer preclusão, assim, uma vez argüida a exceção de impedimento, a sentença será rescindida, mesmo que transitada em julgado. Já a suspeição, necessita de provocação da parte, convalidando-se caso esta praticar algum ato que consinta na pessoa do Juiz que é o suspeito, passado esse momento sem argüição da parte não há o que se falar em nulidade de seus atos. Com o julgamento procedente à exceção, será convocado o juiz substituto, para atuar até o final da ação, conforme preceitua o artigo 802, §1ºda CLT. Porém, caso haja a improcedência da exceção, não caberá recurso de imediato contra a decisão, por se tratar de decisão interlocutória, caberá ao vencido alegar seu inconformismo no recurso ordinário, nos termos do artigo 799, §2º da CLT.
A contestação, ao contrário da exceção, é a resposta mais usual. Significa, vulgarmente, negação ou resistência e na seara processual é uma reação do réu de modo a exercer seu direito de defesa frente à ação do autor. A CLT não fala explicitamente em contestação, fala em defesa, porém, por aplicação subsidiária do início do art. 300 do CPC inseriu-se esse instituto na processualística do trabalho. Contudo, o art. 845 da CLT reza que as partes deverão comparecer à audiência com suas testemunhas apresentando as demais provas. A contestação pode ser dirigida contra o processo ou ação (contestação contra o processo) ou contra o mérito (contestação do mérito), segundo Carlos Henrique Bezerra Leite.
A terceira modalidade de resposta do réu é a reconvenção. Não trata-se propriamente de uma defesa, haja vista que estas dizem respeito às exceções e contestações. Trata-se de uma resposta, um contra-ataque, nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite e de Nelson Nery Júnior, do réu em face do autor dentro do processo. Quanto aos requisitos da reconvenção, temos, segundo art. 315 do nosso CPC, que “o réu pode reconvir ao autor no mesmo processo toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa”. Sendo o caso prático uma ação de natureza dúplice, na seara trabalhista seria a figura do inquérito judicial para apuração de falta grave, ainda existem divergências doutrinárias sobre a aplicação de reconvenção.
Em seu breve e esclarecedor TCC, Jéssica de Freitas Naomi, cita Armando de Brito que vem nos esclarecer que: “‘No processo trabalhista, a reconvenção é a ação do reclamado em face do reclamante promovida no bojo da reclamatória em que está sendo demandado. Não se trata, portanto, de ação acessória, mas sim de ação autônoma, tanto assim que, se houver desistência da reclamatória, a reconvenção correrá normalmente. Deve ser aplicado, dessa feita, o disposto no art. 317 do CPC: a desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção. ’”
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho, 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NOMI, Jéssica de Freitas. Defesa do réu na Justiça do Trabalho. TCC, agosto de 2008. Disponível em: < http://www.sapientiajus.com.br/tabelas/defesa_do_reu_na_justica_do_trabalho.pdf > . Acessado em 05.11.08.
Diogo Moreira
200310097
2AV/Q15 - Como se aplica o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e em que momento processual ele deve ser aplicado? Fundamente a sua resposta.
O instituto do ônus da prova, no direito processual do trabalho, encontra abrigo no art. 818 da CLT, além de no art. 333 do CPC. Muitos debates existem sobre o tema, mas o fato é que este instituto, como previsto nos supracitados artigos já se encontra deveras superado na prática jurídica brasileira. O art. 818 da CLT prevê que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Trata-se de um artigo bastante criticado devido sua má redação de modo que a doutrina nacional diverge bastante no que tange à distribuição deste ônus.
Didáticamente, se subdivide esse instituto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro pertencerá ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivo, modificativo e impeditivo do direito do autor, remetendo-se subsidiariamente ao 333 do CPC. Ao passo que o segundo ensina que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas no momento da articulação do juízo de valor acerca da aspiração do autor, capacitando, desta forma, os tribunais de distribuírem o ônus da prova diferentemente do previsto em lei.
É evidente o descrédito no qual caiu o instituto como se encontra no arts. 818 da CLT e 333 do CPC. Em contrapartida, vigora hoje o princípio da aptidão da prova, que resumidamente justifica que o onus probandi é de quem tem condições de cumpri-lo.
Assim, este instituto figura uma possibilidade de ser atribuído o onus probandi àquele que tem mais capacidade de provar, e não àquele que alegou o fato. Desta forma almeja-se compensar a notável desigualdade entre as partes, contribuindo também para a efetiva demonstração de veracidade dos fatos. Então, prestigiando o princípio da razoabilidade e da finalidade social, dentre outros, desvincula-se o processo da formalidade e atende-se à sua finalidade maior, ou seja, a resolução da lide.
Resta ainda ressalvar que a inversão do ônus da prova deve ser sempre uma decisão interlocutória e nunca um critério de julgamento. O juiz deve comunicar previamente sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram de modo a ficar claro a quem incumbirá a produção de provas e a quem pertencerá a responsabilidade de realizar a contraprova. De modo diverso, o resultado é uma nulidade processual insanável haja vista ao princípio do devido processo legal, como bem nos ensina Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho em artigo em sítio na internet.
Diogo Moreira
200310097
Bibliografia:
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176 >. Acesso em: 06 nov. 2008.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5.ed. São Paulo: LTr, 2007.
Professor, peço licença para postar uma parte da resposta que faltou. Quando colei o texto do word faltou um paragrafo:
Diogo M.
200310097
cont.
Haja vista se tratar da mesma relação de hiposuficiência é plausível que o direito processual trabalhista venha a beber do CDC para resolver esse problema. Reza o art. 6º, III, do referido diploma legal que "a facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova (...) quando for ele hipossuficiente (...)". Parecenos, portanto, que não há dúvidas sobre o cabimento da inversão do ônus da prova na processualística do trabalho, já que na própria CLT, na figura do art. 853-H, está disposto que "O juíz dirigirá o processo com libberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante(...)"
2AV/Q16
Diogo Moreira
200310097
De forma majoritária, a doutrina ensina que provas ilícitas não são aceitáveis na media em que as partes devem de agir com lealdade para com a prática processual. A doutrina abriga-se basicamente no art. 5º, LVI, da Constituição, que sabiamente nos ensina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Este artigo torna plausível a posição conservadora da doutrina neste ponto, contudo, existe uma pequena e crescente suavização desta rigidez na medida em que o princípio da razoabilidade fornece a liberdade e a possibilidade ao juiz de lançar mão de provas ilícitas. Trata-se evidentemente de uma questão delicada e de difícil trato. Ao ponderar os direitos feridos contra quem a prova atesta um ilícito e a relevância do bem jurídico a ser protegido, não só na seara trabalhista.
Critérios tão subjetivos quanto os necessários para se determinar a utilização ou não de dada prova ilícita provoca uma insegurança jurídica por vezes desnecessária. Entendo que ao juiz é dada a liberdade principiológica de decidir contra legem, contudo, existe mais aplicabilidade fora do direito trabalhista. Mais fácil admitir uma filmagem ou gravação ilegal que explicitamente mostra um homicídio do que uma gravação similar de um trabalhador onde este grava o patrão negando-lhe indevidamente o pagamento de horas extras ou algo do tipo.
Penso que deve ser evitada a mitigação, no direito do trabalho, do princípio constitucional de não-aceitação de provas ilícitas presumindo que a discricionariedade do juiz seja suficiente para atenuar este princípio em casos excepcionais.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007.
João Paulo,
Você postou aqui como recuperação a Q14 e Q15, mas a Q14 já havia sido postada tempestivamente, razão por que apenas pude considerar a Q15. Confira isso, por favor.
Att.,
TL
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